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material de apoio – processo civil – terceiro semestre

In Uncategorized on March 29, 2009 by kurbhi

Caros alunos da 765-A,

Posto nesta oportunidade o segundo dos textos de apoio da matéria da DPC-3.

Este texto – de autoria de um colega de Teresina – aborda o tema da defesa como direito de ação. O texto é curto e vale a leitura.


Sds,

Kurbhi

et – como nos posts anteriores, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.



A defesa processual

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=821


Eduardo Albuquerque Rodrigues Diniz
advogado em Teresina (PI)


O direito de ação sugere o direito de defesa. Trata-se do princípio da ação e reação, uma não pode existir sem a outra. Melhor explicando: Ao se intentar uma ação aguarda-se uma contrapartida da outra parte interessada, ou seja, o réu. Portanto, não ocorrendo a participação do outro pólo da relação processual, esta não pode prosperar. Por exemplo, a não citação do réu causa nulidade no processo pois não se formou a tripolarização da relação jurídica: autor-juiz-réu assim ocorre também se houve má indicação do sujeito oposto, ou mesmo a caracterização da ilegitimidade ad causam deste sujeito.

A ação e a defesa são direitos da mesma natureza. Nascem juntos. Quando se permite a ação, automaticamente autoriza-se a defesa. É o que se observa no art. 5º; , LV, da Constituição Federal, quando se assegura a ampla defesa e o contraditório a qualquer um que esteja sob acusação. A defesa é a garantia ao exercício do direito de resposta e do princípio do contraditório e da ampla defesa.

O Código de Processo Civil traz o direito de defesa em sua forma mais abrangente, não significando a contestação propriamente dita, mas uma permissão ao réu de manifestar-se, de responder ao chamado do processo. Trata-se de toda “forma de alegação do réu em processo de qualquer natureza: ações, exceções, recursos, incidentes processuais, embargos (…) Mas geralmente defesa é a alegação da pessoa que foi citada para vir a juízo se defender, a pessoa contra quem se propôs um ação”, disse Leib Soibelman. Então, o réu utiliza um dos três tipos de defesa ou todos eles, quando possível, ou seja, a contestação, a reconvenção e a exceção, ou ainda realizar nomeação à autoria (art. 64, do CPC), denunciação da lide (art. 71), chamamento ao processo (art. 78), ou impugnação do valor da causa (art. 261).

O direito de reação, de defesa é um direito SUBJETIVO, cujo exercício é facultado. Entretanto, entendem alguns doutrinadores, que o direito de defesa não é um direito facultado, ou seja, disponível. Ocorre que a defesa vem acompanhada de uma sanção — a presunção de veracidade dos fatos narrados na ação inicial. Assim, como há uma sanção a quem não se defende, pressupõe-se que a defesa seja obrigatória. O Desembargador Raimundo Baptista, afirma que ”é um erro não se defender em processo judicial por mais acobertado de razões que se esteja; a defesa é uma obrigação, a lei admite a presunção da veracidade dos fato apresentados pelo autor, se o réu não os negar“. E continua: ”à pretensão do autor consubstanciada na petição inicial, deverá o réu, opor-se, apresentando os argumentos que tiver em sua própria defesa, assim como o direito que poderá ser oponível ao pretendido pelo autor. verdade que o réu poderá não comparecer a juízo, porém, isto implicará em ser considerado revel, com todas as conseqüências de tal condição”.

A defesa tendo a mesma natureza da ação e do processo será, então, pública. Faz valer aqui um princípio geral do processo – a publicidade dos atos processuais, que tem como objetivo de possibilitar ao público o exame dos autos do processo garantindo o exercício livre da jurisdição.

A autonomia é outra característica da defesa, pois independente de direito material para ser oferecida. “O réu não aspira a um direito, mas tão-somente excluir o alheio” —Couture.


E é, por fim, abstrata, por que não exige um contra-direito a ser oferecido, para que se tenha o direito ao exercício da defesa. A autonomia e a abstração se correlacionam.


A defesa, em síntese, é a oportunidade do réu de participar do processo, defendendo-se. A defesa se apresenta sempre com um dever daquele que é chamado a juízo, não é apenas um direito do indivíduo. Trata-se de uma obrigações, subordinada a uma sanção — a revelia e a presunção de veracidade dos fatos apresentados pelo autor.


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material de apoio – processo civil – terceiro semestre

In Uncategorized on March 29, 2009 by kurbhi

Caros alunos da 765-A,

Posto nesta oportunidade o primeiro dos textos de apoio da matéria da DPC-3.

Este texto – de autoria do colega Leonardo Camelo – aborda o tema da petição inicial, seus requisitos e a hipótese de aditamento.

Sds,

Kurbhi

et – como nos posts anteriores, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.



Petição inicial

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4261


Leonardo Camello de Barros
advogado e consultor jurídico empresarial em Recife (PE), professor universitário das Faculdades Integradas do Recife (FIR), pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco


SUMÁRIO: 1.INTRODUÇÃO ; 2.REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL, 2.1.O JUIZ OU TRIBUNAL A QUEM É DIRIGIDA, 2.2.AS PARTES E SUAS QUALIFICAÇÕES, 2.3.O FATO E OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO, 2.4.O PEDIDO COM AS SUAS ESPECIFICAÇÕES, 2.5O VALOR DA CAUSA, 2.6.OS MEIOS DE PROVA, 2.7.O REQUERIMENTO PARA CITAÇÃO DO RÉU, 2.8. O MANDATO, 2.9.A EMENDA/O ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ; 3.CONCLUSÃO ; 4.BIBLIOGRAFIA


1.INTRODUÇÃO

A petição inicial, também chamada de peça de ingresso, peça atrial, peça vestibular, peça preambular ou exordial, dentre outras denominações, é considerada como o ato jurídico processual mais importante praticado pela parte autora dentro do processo, isto porque, em regra, define os limites da litiscontestatio em relação ao titular do direito perseguido, além de ser o ato por intermédio do qual provoca-se a jurisdição a ser exercida pelo Estado-Juiz.

Como se não bastasse, a petição inicial, em uma análise mais ampla, representa o próprio exercício do direito de ação, pois é ato introdutório do processo, ao qual todos os demais irão se seguir e manter estreita co-relação com o objetivo de alcançar o fim maior do processo, qual seja, a tutela jurisdicional através da sentença de mérito. No dizer de Humberto Theodoro Júnior, “O veículo de manifestação formal da demanda é a petição inicial, que revela ao juiz a lide e contém o pedido da providência jurisdicional, frente ao réu, que o autor julga necessária para compor o litígio” (THEODORO JÚNIOR, 2000:313).

Pouco importando a nomenclatura a ser adotada, porquanto sinônimos usuais, denota-se existir características e particularidades inerentes à petição inicial do processo comum e do processo trabalhista (1), ocasionando assim diferenciações/particularidades cujo estudo é imprescindível aos operadores do direito de cada uma dessas áreas.

Ao passo que o conceito comum acerca dos requisitos da exordial seriam aqueles dispostos no art. 282 do Código de Processo Civil, tem-se no ordenamento jurídico-trabalhista que é o § 1º do art. 840 da Consolidação das Leis do Trabalho o regedor da matéria.

Sendo assim, vislumbra-se que o objetivo do presente trabalho é o de abordar de forma precisa e direta as peculiaridades atinentes à petição inicial no processo civil e no processo trabalhista, estabelecendo traços distintivos e particulares correlatos.


2.REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Como antedito, é o art. 282 do Código de Processo Civil que regula os requisitos da petição inicial, estatuindo-os um a um, quais sejam: 1) “o juiz ou tribunal a quem é dirigida”; 2) “os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu”; 3) “o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”; 4) “o pedido, com as suas especificações”; 5) “o valor da causa”; 6) “as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados” e 7) “o requerimento para a citação do réu”.

Os requisitos acima enfocados podem ser classificados como requisitos internos da exordial que, por seu turno, englobam os requisitos atinentes ao processo (incisos I, II, V, VI e VII) e requisitos atinentes ao mérito (incisos III e IV). Já os requisitos externos referem-se à forma pela qual deve ser objetivada a peça, ou seja, de forma escrita.

Há quem diga, entretanto, que nem todos os requisitos exigíveis estariam contidos no preceptivo legal retro citado, porquanto também os artigos 283 e 39 do Estatuto de Rito, ao dispor sobre a necessidade de juntar a documentação indispensável à propositura da ação e o instrumento de mandato conferido ao advogado que a subscreve, estariam também a dispor sobre requisitos internos.

Já no processo do trabalho, é o art. 840 da CLT que regulamenta o tema, precisamente no § 1º, in verbis: “Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do presidente da junta, ou do juiz de Direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.”

Confrontando a legislação civil e trabalhista, constata-se uma maior simplicidade dos requisitos trabalhistas em relação aqueles do processo civil (2), valendo analisar cada um deles, o que será feito adiante. Entrementes, antes mesmo de proceder-se a análise anunciada, tem-se que uma consideração deve ser postas no que pertine ao art. 840, Consolidado.

Os juízos trabalhistas não mais se denominam “Juntas do Trabalho”, eis que sua composição não é mais colegiada. Com a extinção dos malsinados cargos de juizes classistas, a composição desses juízos passou a ser singular, exercida por juiz togado, daí a nova denominação de “Varas do Trabalho”.

2.1.O JUIZ OU TRIBUNAL A QUEM É DIRIGIDA

Requisito expresso à peça de ingresso é que a mesma seja dirigida ao juiz ou tribunal, o que ocorre não apenas no processo civil, como também no trabalhista, ex vi artigos 282 do Código de Processo Civil e 840 da Consolidação das Leis do Trabalho.

A indicação em debate materializa-se como cabeçalho da proemial. Especial destaque merece a observação no sentido de que havendo mais de uma Vara Trabalhista na comarca para distribuição do libelo deve-se deixar um espaço em branco para posterior definição do juízo específico.

Da transcrição efetuada anteriormente do art. 840 da Consolidação das Leis do Trabalho observa-se a previsão da possibilidade de exercício da jurisdição trabalhista por juiz de direito, o que é acontecimento raro e suscetível apenas nas localidades que não se encontram insertas na competência territorial de qualquer Vara Trabalhista, consoante previsão legal também insculpida pelos artigos 644 e 669 do mesmo diploma. Neste caso, deve a petição inicial ser dirigida ao juiz de direito competente. No estado de Pernambuco nenhum exemplo nesse sentido pode ser citado (3).

Uma curiosa indagação subsiste, no particular, quanto à possibilidade de criação futura de uma Vara do Trabalho em localidade que anteriormente não a possuía. Nenhuma dúvida há com referência à competência dos novos feitos trabalhistas a serem distribuídos, mas o que dizer daqueles que já se encontram sob os cuidados do juízo cível? Seriam os mesmos enviados à Vara Trabalhista, perdendo o juiz de direito a jurisdição trabalhista que lhe foi excepcionalmente investida ou permaneceriam referidos feitos sob competência deste?

Aqueles que defendem a mudança fundamentam seu posicionamento no argumento de que se a competência material foi atribuída excepcionalmente. Cessando o motivo da exepcionalidade, cessaria também a competência sui generis.

Entendo, particularmente, que a tese tem até premissa salutar, vez que efetivamente a competência material anômala cessará, como óbvio, mas não em relação aos feitos já distribuídos e conhecidos pelo juiz de direito e sim dali em diante. Pensar de maneira diversa afrontaria o próprio Princípio do Juiz Natural, constitucionalmente consagrado (4).

2.2.AS PARTES E SUAS QUALIFICAÇÕES

Para Amauri Mascaro Nascimento, parte é “toda pessoa capaz e no pleno gozo de seus direitos” (NASCIMENTO, 1990:134).

A individualização das partes é imprescindível à formação do processo, devendo ocorrer da forma mais precisa possível, merecendo especial destaque à residência e/ou domicílio do réu para fixação da competência (5).

Apesar de o art. 840 da CLT fazer alusão apenas à “qualificação do reclamante e do reclamado”, implicitamente, todos os demais requisitos do diploma adjetivo seriam necessários.

No processo comum existe a previsão de que o réu seja individualizado e citado com o fornecimento apenas de “elementos esclarecedores que o distingam”, o que muitas vezes possibilita a individualização por nomes fantasias e apelidos, o que é costumeiro no processo laboral.

Em relação à capacidade das partes, tem-se que no processo trabalhista o titular do direito, desde que maior de 18 anos, poderá pleitear em juízo e ser parte. No processo civil, anteriormente, a regra que vigorava era a de que apenas os maiores de 21 anos possam postular em juízo na qualidade de parte. Hoje, com a vigência do Novo Código Civil, os conceitos se aproximaram, haja vista a minoração da maioridade. Exceções à regra são as hipóteses de assistência e representação processual.

No âmbito trabalhista “Em se tratando de grupo empresarial ou econômico, é de mister que a reclamação seja dirigida contra a empresa e o próprio grupo, pena de não se poder executar o grupo, mas apenas a empresa” (DINIZ, 1996:202).

2.3.O FATO E OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO

Talvez aqui resida a principal diferença entre a petição inicial trabalhista e a petição inicial cível. Enquanto o CPC traduz a necessidade de exposição dos “fundamentos jurídicos do pedido”, a CLT apenas se refere a “uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio”.

É possível que os textos legais não consigam estabelecer, com absoluta precisão, uma grande diferença entre as duas situações, mas a doutrina e a jurisprudência se encarregam de melhor explicitar a questão, deixando claro que no processo laboral a rigidez para a aceitação de uma exordial não é tão aprofundada.

A causa de pedir, também denominada de causa petendi ou fundamento jurídico do pedido, diverge do fundamento legal do pedido, cuja existência é imprescindível, mas não há necessidade de ser mencionada. Expondo os fatos o juiz extrairá o direito, mas é de boa técnica processual sempre mencionar o embasamento legal almejado.

A causa de pedir na petição trabalhista pode ser, e até deve, sucinta, breve, direta e objetiva, sem a exigência de minúcias maiores. Alerte-se, todavia, que o processo trabalhista é pautado pela simplicidade e não pela simploriedade, jamais devendo alcançar limites franciscanos.

É de bom alvitre realçar que o direito brasileiro filia-se à Teoria da Substanciação, oposta à Teoria da Individualização, o que, em síntese, representa a necessidade de exposição da causa próxima e da causa remota do pedido. Não basta dizer, por exemplo, que laborava em sobrejornada, mas qual a jornada.

“Quando o Código exige a descrição do fato e dos fundamento jurídicos do pedido, torna evidente a adoção do princípio da substanciação da causa de pedir, que se contrapõe ao princípio da individuação” (THEODORO JÚNIOR, 2000:314).

2.4.O PEDIDO COM AS SUAS ESPECIFICAÇÕES

O pedido mantém estreita relação com a causa de pedir, pois desta advém aquele. O pedido é o objeto da ação e do processo, já que representa aquilo que persegue o autor. É a expressão da pretensão.

Diferencia-se o pedido em pedido imediato e pedido mediato. O primeiro é a prestação jurisdicional, a sentença e, o segundo, aquilo que se pretende atingir através da declaração, constituição ou condenação inserida na sentença.

Está o juiz adstrito, por força dos artigos 128 e 460 do CPC, a decidir dentro dos limites do pedido, sendo-lhe vedado decidir além destes, que também são chamados de limites objetivos da coisa julgada.

A própria lei prevê que em caso de dúvida o pedido deve ser interpretado restritivamente, com fulcro no art. 293 do CPC.

Uma particularidade importante no processo trabalhista é a necessidade de o pedido ser líqüido nas causas de até 40 (quarenta) salários mínimos, sob pena de arquivamento do feito, consoante determinação expressa contida na recém Lei nº 9.957 de 12 de janeiro de 2000, que instituiu o rito sumaríssimo na Justiça do Trabalho.

Em face da natureza das relações substanciais de emprego, embora não sejam muito comum pleitos dessa natureza, nada obsta a formulação, no modelo peticionário trabalhista, de pedidos genéricos (art. 286 do CPC), pedidos alternativos (art. 287 do CPC) e pedidos subsidiários (art. 289 do CPC).

Contudo, há de se tecer parênteses quanto aos pleitos adstritos ao Rito Sumaríssimo, haja vista que tal procedimento necessita, obrigatoriamente, de pedidos líquidos, certos e determinados, não havendo, pois, falar em generalidade.

Outro ponto dicotômico interessante acerca do assunto específico ao debate é quanto à cumulatividade de pedidos prevista no art. 292 do CPC. Este acúmulo é praticamente regra no processo do trabalho, em vista do seu ímpeto simplificatório, enquanto, no processo comum, se observa com menos freqüência tal acumulação, em que pese possibilidade legal para tanto.

2.5.O VALOR DA CAUSA

No processo civil a indicação do valor da causa é obrigatória, ainda que não possua, a mesma, conteúdo econômico imediato (CPC, art. 258).

A finalidade da indicação é a de possibilitar a fixação das custas e o procedimento, sendo possível ainda a impugnação em petição separada que poderá causar até mesmo a suspensão do processo enquanto o juiz não decidir em 10 dias acerca do incidente, o que ocorrerá após, obviamente, o prazo de 5 dias concedido ao autor para se manifestar.

No processo laboral não se vislumbra a exigência de delimitação do valor da causa, por força do art. 840, § 1º da CLT. Apesar da ausência de obrigatoriedade, aconselha-se que a inicial contenha este requisito, por dois motivos:

1.Nas “causas de alçada”, consideradas como aquelas dispostas no art. 2º da Lei 5.584/70, em que seu valor seja igual ou inferior a 2 (dois) salários mínimos, não caberá recurso da decisão de 1º grau, salvo se houver violação à Constituição Federal.

2.Com a Lei nº 9.957 de 12 de janeiro de 2000, que instituiu o rito sumaríssimo no processo trabalhista, necessária a liqüidação da exordial para que se possa enquadrar a ação nesse procedimento (causas de até 40 salários mínimos).

2.6.OS MEIOS DE PROVA

“No dizer das Ordenações Filipinas, ”a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões” (Liv. III, Tít. 63) sobre as questões de fato.” (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2000:347)

A regra no processo civil é a de que a parte deverá indicar na inicial os meios de prova que pretende produzir na instrução processual, inclusive fazendo-se acompanhar de documentos, com espeque no art. 283 do CPC, bem assim nos artigos 276, 297 e 396 do mesmo diploma.

Inobstante referida constatação, no processo do trabalho não há a necessidade de indicar os meios de prova que se pretende ver produzidos na fase instrutória, nem mesmo proceder a juntada dos documentos com a exordial, porquanto a praxe é a de conceder-se prazo após a primeira audiência (6) para juntada de documentos e manifestação respectiva. O entendimento encontra-se agasalhado no Enunciado 263 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho que determina que a exordial só será indeferida se, após a necessária concessão de prazo para juntada de documento que se considere essencial à propositura da ação, a parte assim não o fizer.

2.7.O REQUERIMENTO PARA CITAÇÃO DO RÉU

A ausência de requerimento para citação do réu não acarreta na seara trabalhista a inépcia da exordial, embora indique nitidamente má técnica processual. Mesmo o art. 840, Consolidado, não exigindo esse requisito, o que já não acontece no processo comum (art. 282, VII), não deve uma boa peça processual deixar de requerer a citação do réu para formação do processo de forma plena e eficaz.

2.8.O MANDATO

A regra do art. 37 é a de que sem instrumento de mandato não poderá o advogado postular em juízo. Em casos de urgência, entrementes, será permitida a postulação, mormente para fins de evitar-se a ocorrência de prescricão ou decadência. O parágrafo único do citado artigo diz ainda que os atos não ratificados dentro do prazo de 15 (quinze) dias destinados à juntada da procuração serão tidos como inexistentes (7), respondendo ainda o advogado por despesas e perdas e danos.

Ao passo que no processo comum apenas em hipótese excepcionais (8) permite-se a postulação em juízo desacompanhada de advogado, no processo trabalhista vige a premissa do jus postulandi. (9)

2.9.A EMENDA/O ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

É cediço que a regra vigente na legislação processual é a da inalterabilidade do pedido e da causa de pedir. “Formada a relação processual, autor e réu passam a ter direito à sentença, mas tudo de conformidade com o que no processo se deduziu.” (SANTOS, 1997:311)

O art. 294 do Código de Processo Civil permite o aditamento da peça de ingresso até antes de consumada a citação, desde que a parte arque com as custas a serem acrescidas em razão da sua iniciativa. De outra parte, o art. 264 veda a realização de modificações no pedido ou na causa de pedir sem o consentimento do réu.

No processo do trabalho tem-se entendido que, mesmo após a citação, será permitido o aditamento da exordial, desde que antes de apresentada a defesa, haja vista que o prazo terá de ser devolvido ao reclamado para desincumbir-se do seu mister.

Isto tem fundamento lógico no fato de que, na seara laboral, o juiz, comumente, não analisa a petição inicial antes de realizada a primeira audiência, daí porque eventuais extinções do processo ou determinações de emenda à inicial somente sobrevenham na audiência inaugural.


3.CONCLUSÃO

De todo o exposto, verifica-se que os requisitos da petição inicial trabalhista não são os mesmos da petição inicial do processo comum. Pode-se dizer que todos os requisitos daquela são requisitos desta, mas o inverso não é verdadeiro.

A simplicidade do processo laboral, que chega ao extremo de adotar o Princípio do Jus Postulandi, possui contornos permissivos bem maiores que os do processo comum.

O certo é que, ao longo dos anos, o processo civil vem bebendo na fonte do processo trabalhista, tornando-se mais simples e objetivo, o que não quer dizer que os mesmos tenham se igualado quanto à forma.

Exemplo disto é a petição inicial. Por mais similaridades que possuam, diferenças marcantes existem entre a peça da seara comum e a da seara trabalhista.

Se é verdadeiro sustentar que uma legislação deve manter rígido controle das sus formas a fim de não comprometer sua própria existência, também é correto dizer que princípios como os da instrumentalidade das formas, do interesse e da economia processual atenuam na medida exata um exacerbamento formal que poderia ser ocasionado ao adotar-se irrestritamente a exigência de rígidos critérios para indeferimento das petições iniciais.


4.. NOTAS

01. Não se está aqui a discutir a autonomia do processo do trabalho em relação ao processo civil, sendo certo que para fins didáticos na monografia, ora proposta, serão as searas aludidas consideradas distintamente.

02. Esta simplicidade no modelo peticionário exordial trabalhista encontra fundamento na teratológica impulsão, arcaica, por sinal, ao jus postulandi, instituto que apenas é recepcionado em desfavor dos empregados que, não raras vezes, não detém conhecimento técnico suficiente para litigar sem a devida assistência de causídico especializado.

03. E, de um modo geral, tendo em vista a expansão do Judiciário Trabalhista no Brasil, dificilmente esta situação permanecerá ocorrendo em nosso país, nos próximos anos.

04. O tema, por si só, já seria motivo suficiente para elaboração de um trabalho específico sobre o mesmo.

05. No âmbito trabalhista a competência é fixada, em regra, pelo local da prestação de serviços.

06. Excetue-se aqui as ações propostas sob o rito sumaríssimo, cuja audiência é única.

07. A denominação de “atos inexistentes” é em si mesma contraditória, porquanto se o ato não existisse não haveria a necessidade de declarar-se a sua inexistência. Na verdade, tanto esses atos existem que muitas vezes acarretam efeitos jurídicos na eternidade e disso não se pode negar. Durante muito tempo se repetiu a afirmação de que os atos inexistentes não geram efeitos. O que a um primeiro momento pode parecer correto não resiste a uma acuidada análise, como visto.

08. Habeas corpus e Juizados Especiais.

09. Instituto altamente polêmico e discutido, haja vista causar constantemente sérios prejuízos às partes que dele fazem uso.


5.BIBLIOGRAFIA

ARRUDA ALVIM, José Manoel: Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Ed. RT, 1975.

CARRION, Valentin: Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 23ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.

CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Antônio Carlos de Araújo et allii: Teoria Geral do Processo 16ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

DINIZ, José Janguiê Bezerra: “Temas de Processo Trabalhista”. 1ª ed., Brasília: Consulex, 1996, vol I.

MACHADO GUIMARÃES, Luiz de Macedo Soares. “preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo” in Estudos de Direito Processual Civil, Rio: Jurídica e Universitária, 1969.

MARQUES, José Frederico: Manual de Direito Processual Civil. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1974.

MARTINS, Sérgio Pinto: Direito Processual do Trabalho. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.

NASCIMENTO, Amaury Mascaro: Curso de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 1990.

NEGRÃO, Theotônio: Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 26ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995.

SANTOS, Ernane Fidélis dos: Manual de Direito Processual Civil. 5ª ed.., São Paulo: Saraiva: 1997.

THEODORO JÚNIOR, Humberto: Curso de Direito Processual Civil. 22ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, vol I.


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Caros alunos da 765-A,

Posto, continunando os links anteriores, o sétimo dos textos de apoio sobre a matéria de DPC-2.

Este texto – de autoria do colega Danilo Costalunga – aborda, também, o tema das nulidades no Processo Civil.

Sds,

Kurbhi

et – como nos posts anteriores, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.



A teoria das nulidades e o sobredireito processual

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=783


Danilo Alejandro Mognoni Costalunga
especialista e mestrando em Direito Processual Civil, membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual


“E não haverá consolo maior à alma de um juiz do que tanger o processo com inteligência e sabedoria, para, de suas mãos deslumbradas, ver florir a obra plástica e admirável da criação do justo, do humano, na vida”
(GALENO LACERDA)


I – CONSIDERAÇÕES GERAIS

Desde o princípio da humanidade, que remonta a aproximadamente 2 milhões de anos, a vida em comum implica no relacionamento entre os seus membros. Os homens, necessariamente, eram compelidos a se relacionarem uns com os outros, embora essa tarefa, por vezes, fosse um pouco complexa e delicada.

A partir dessas relações, de natureza vária, nascem naturalmente normas de condutas espontâneas por parte dos membros que em sociedade convivem. Estas normas de condutas espontâneas algumas vezes são aceitas e absorvidas instantaneamente pelos seus membros como regras sociais, sendo acatadas pacificamente. Outras, no entanto, geram conflito e discordância, ante a não realização natural daquelas normas, acarretando a rotura das estruturas sociais. Desta relação íntima de sociedade e poder é que surge o direito(1), como fato eminentemente cultural, humano e social, tendente a pautar aquelas condutas dos homens.

A história nos demonstra que a vida humana e o próprio direito ao longo de todo esse período, especialmente nos últimos 500 anos, evoluíram de uma forma sem igual. Com a formação do “Estado” o direito havido desta relação de sociedade e poder é levado ao seu conhecimento, recebendo de sua parte acolhida e normatização. A finalidade do direito neste estágio, como ser normativo, é a de outorgar proteção ao homem e à sociedade.

Com a natural conseqüência da modificação do conceito de Estado estabeleceu-se o monopólio da jurisdição, e a possibilidade de ação e reação pelas próprias mãos dos titulares – a autotutela -, no sentido de que fosse observado e realizado o direito, foi eliminada. Daí a necessidade do processo judicial como meio para obtenção da tutela jurídica estatal(2).

Inquestionável, neste sentido, que diante do fato concreto de ter sido a jurisdição monopolizada pelo Estado, e que é através do processo que o direito é realizado, a ação de direito material, anteriormente permitida, só poderá ser exercida por intermédio da ação de direito processual, salvo raríssimas exceções(3). O dever de prestação jurisdicional por parte do Estado(4), uma vez provocado pelo interessado na solução do conflito, existente em sua relação jurídica material com outrem, desencadeará uma relação jurídica processual, relação esta que com a obra memorável de BÜLOW(5) possibilitou o reconhecimento da existência de outra relação, que não só aquela entre particulares, mas uma relação jurídica de direito público, entre Estado e particulares. Daí por que falar-se no vínculo que se estabelece no processo entre as partes e o juiz.

Dessa autonomia da relação jurídica – material e processual – decorreu conseqüentemente a autonomia do direito processual civil, que a partir da já mencionada obra do grande processualista alemão BÜLLOW(6) permitiu ao direito processual civil, antes mero apêndice do direito material, ser erigido à categoria de verdadeira ciência jurídica.

Em nosso sistema, este processo – meio pelo qual poderemos ver declarado e realizado todo e qualquer direito – deverá ser dirigido e conhecido pelos órgãos estatais encarregados pela prestação jurisdicional. Coube ao Poder Judiciário, um dos três poderes que compõem o nosso Estado, superando, pois, as reservas doutrinárias de MONTESQUIEU, que ainda tinha o juiz como um mero subordinado pronunciador das palavras da lei(7), essa missão, ou seja, aplicar e fazer incidir a norma legal a casos particulares, missão essa por demais importante para a satisfação dos interesses do cidadão e desenvolvimento da paz social.

Note-se que justamente por ser reconhecido como “Poder Judiciário”, o papel que o juiz exerce na sociedade, julgando, até mesmo, atos dos demais poderes (Executivo e Legislativo), lhe confere reconhecida e necessária independência no exercício de suas funções. Tal situação, que tem o condão de afetar legitimamente o Poder Judiciário, atribuiu-lhe constitucionalmente o dever de realizar o direito através do processo. É o que prescreve a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (art. 5.º, XXXV, CRFB).

Pois bem, para que possamos fazer valer efetivamente este ideal, de realização da justiça, é que devemos adequar o direito ao fato concreto, e à própria natureza do direito posto em causa(8). Sabido que o juiz de direito tem em suas mãos, para a prática diuturna de seu mister, norteado por aquele ideal, um dos melhores Códigos de Processo, instrumento de declaração e realização do direito material e, sobremaneira, da justiça, não encontrando paralelo em nenhum outro, embora tenha que submeter-se, por vezes, ao inconveniente do preciosismo técnico de BUZAID.

Por isso, o juiz precisa e deve pensar. Inicialmente, porque não é um espectador de uma cena preconcebida; ao depois, porque deve pensar desatrelado da razão do jurista e do ser humano, que é por demais limitada, validando, corolariamente, a sua sintonia com o caso real posto em causa. Se é verdade que o direito nasce com a vida, no caso concreto, sendo, nesse aspecto, ser espiritual, como bem adverte o ilustre filósofo CARLOS N. GALVES(9), necessário se faz que o juiz tenha a presteza, a sensibilidade para captá-lo. Imprescindível, neste diapasão, que cada vez mais desconfie daquela razão limitada, porque ela se baseia em abstrações, não autorizando a concretização da realidade, que, em última análise, está no próprio indivíduo e tão-somente será encontrada através da intuição intelectual e sentimental e da exaltação do amor, considerada como a pedra de toque na arguta lição proclamada por GALENO LACERDA.

Talvez essa reflexão em paragens mais subjetivas, longe de solucionar o problema filosófico da escolástica, possibilite o reconhecimento da deficiência na aplicabilidade e interpretação da lei ao caso concreto com que vêm labutando os operadores do direito. A tarefa não é fácil, pelo contrário, é de difícil desate, mas não é impossível, pois as coisas não se mantêm inalteráveis(10), de acordo com a máxima de HERÁCLITO.

Avulta-se, desde logo, que não se está aqui defendendo, ou mesmo instigando a corrente do direito alternativo, que dá atenção maior ao problema do “sentimento de direito”. Muito pelo contrário, o que na verdade se pretende é propiciar o debate, no sentido de que enfrentemos minudentemente o estudo, através de uma releitura aprofundada das leis processuais, veículos de realização da justiça, à luz de princípios e normas fundamentais que inspiram toda a sua estrutura.

Tudo isso de molde a evitar que o processo por si mesmo se conceba. A sentença é do próprio GALENO LACERDA: “Subverteu-se o meio em fim. Distorceram-se as consciências a tal ponto que se cria fazer justiça, impondo-se a rigidez da forma, sem olhos para os valores humanos em lide. (…) Insisto em dizer que o processo, sem o direito material, não é nada. O instrumento, desarticulado do fim, não tem sentido”(11).

Não é possível imaginarmos processo ou procedimento judicial algum que não reconheça a supremacia do direito, que se realiza, como sabido, precipuamente pelo princípio da legalidade, expressamente adotado pelo nosso ordenamento(12). Mais, não só o princípio da legalidade assegura a supremacia do direito, mas os valores superiores igualmente insculpidos na Carta Magna, que diretamente são juridicizados ou positivados como objetivos últimos do estado de direito(13). Esses princípios dispostos no preâmbulo são o ápice de toda a estrutura normativa da Constituição Federal e do Ordenamento, cabendo ao operador do direito extrair deles o seu fundamento, funcionamento e finalidade. Só assim estará assegurada a concretização da utópica democracia.

Logo, é preciso que enfrentemos o problema atual da processualística em sua verdadeira complexidade e dimensão, passo esse que já foi dado por GALENO LACERDA, através do sufrágio do despacho saneador e da sistematização da teoria das nulidades processuais, na sua famosa monografia intitulada Despacho Saneador, com efeito, identificando-as de maneira notável, sendo reconhecida como definitiva, e recebendo, como decorrência, a acolhida de E.D. MONIZ DE ARAGÃO, para quem, “foi GALENO LACERDA quem logrou desvendar o sistema adotado pela lei num trabalho similar ao do garimpeiro no localizar e revelar a pedra preciosa” (14).

Em que pese a admirável tarefa desvendada pelo culto mestre gaúcho, a insatisfação se fez presente, invadindo a sua alma com o passar dos anos. Diversamente da personagem histórica Dom Quixote, surgido de pura e imaginável fantasia de um artista, o fidalgo incansável GALENO LACERDA continua vivo e é real, abeberado em suprema harmonia de espírito e genialidade. Em sua longa jornada de mestre e ilustre professor, não poderia ser de forma diversa, diuturnamente vem desvendando a cada momento o verdadeiro e real sentido de todo processo, através de arguta condensação, síntese de amadurecimento do pensamento e do conhecimento, que vai gerando saudáveis conseqüências no decurso do tempo.

Com efeito, já em meados de 1976, intuiu a possibilidade de adequar todo o sistema legal do Código a realidades jurídicas diversas, proclamando, nessa ocasião, a importância fundamental da adequação como princípio unitário e básico para justificar a autonomia científica de uma teoria geral do processo(15).

A partir de então, iniciou-se um processo de criação maravilhoso por parte do professor GALENO LACERDA. Ao ensejo de conferência proferida em comemoração dos dez anos de vigência do atual Código de Processo Civil, sublinhou o notável processualista gaúcho a existência de uma nova categoria, relativizadora de todas as nulidades processuais. A esta categoria, após exaustiva análise da evolução da teoria das nulidades por ele sistematizada, denominou-a de sobredireito processual.

Os resultados que foram colhidos com essa intuitiva descoberta, como adiante se verá, foi a superação de um exame meramente formal e externo do processo. Como quem ergue um pano de fundo, GALENO LACERDA logrou desenrolar os dramas que dentro da alma do jurista habitam. Neste sentido, bem proclamou o notável processualista e poeta(16) uruguaio, verbis: “todos estamos habituados a manejar as formas do processo, seus prazos, suas condições, como se fossem fins em si mesmos. Esse ramo do direito, pois, nos surge, em sua aparência, como a forma solene, como o cerimonial da Justiça. A experiência, contudo, nos ensina que isso é unicamente o invólucro do fenômeno. Por baixo das formas existe um conteúdo profundo e angustioso, que necessita aflorar à superfície”(17).

Compreendido o processo como meio, instrumento, a sua estrutura e direção deve ser apontada a uma só finalidade, de molde a que se possibilite a busca da satisfação dos interesses sociais e legítimos, através da realização da justiça, com o que restará justificada a sua própria existência(18). Pensarmos em processo ou procedimento desatrelado desse ideal seria admitir-se a negativa de sua própria legitimidade.


II – SISTEMA DAS NULIDADES PROCESSUAIS

O sistema das nulidades processuais, como adotado pacificamente por todo nosso ordenamento, teve sua origem na brilhante tese de concurso de cátedra elaborada por GALENO LACERDA, em meados de 1953.

A elaboração dessa teoria deveu-se à inquietude do gênio de GALENO LACERDA em saber quando seria possível ou não sanar um vício ocorrente no processo. Iniciou com o exame daquela distinção já existente no nosso Código Civil. Aprofundando a análise no campo próprio do direito processual, que concebe a existência de nulidade relativa(19), diferentemente do direito civil, necessitaria o jurista saber a distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa, considerando cada um dos atos.

Para tanto, valendo-se do método indutivo, a partir dos fatos, em determinado momento GALENO LACERDA viu que não era possível distinguir as nulidades examinando o ato em si mesmo, mas sim descobrindo o motivo pelo qual ele é viciado, ou seja, por que não obedece ao preceito legal. Isto é, se há, como existe, distinção entre esses atos, a distinção reside única e exclusivamente na lei violada, na sua natureza.

Daí por que acentuar o mestre gaúcho que “o que caracteriza o sistema das nulidades processuais é que elas se distinguem em razão da natureza da norma violada , em seu aspecto teleológico” (20).

Neste sistema das nulidades processuais, como alhures referido, pacificamente aceito e adotado pela doutrina brasileira, os defeitos dos atos processuais podem acarretar três categorias de vícios(21): nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade, sendo que, para COUTURE, a nulidade relativa é a regra geral das nulidades dos atos no processo civil(22).

Para bem determiná-las, repise-se, mister que a distinção resida não nos atos em si, mas na natureza da norma atingida. Assim, se a norma violada for de natureza imperativa, cogente, estaremos diante de um vício essencial, que poderá acarretar nulidade absoluta ou nulidade relativa. Por outro lado, se a norma violada for de natureza dispositiva, estaremos aí diante de um vício que, embora também seja essencial, poderá acarretar anulabilidade. O ato nasce válido, eficaz, mas possui defeito, vício que, se for apresentado oportunamente em juízo pelo prejudicado, poderá ser tornado ineficaz, desconstituído.

A distinção entre as nulidades absolutas e as relativas vem esteada, igualmente, na natureza da norma infringida e nos fins tutelares da norma violada. Se a norma transgredida tiver natureza cogente e tutelar interesse predominantemente público, a nulidade poderá ser considerada absoluta. “Vício dessa ordem deve ser declarado de ofício, e qualquer das partes pode invocar”(23). Se a norma violada tiver natureza cogente e tutelar interesse predominantemente de parte, a nulidade será relativa e, por isso, o vício poderia ser sanado.

O critério que distingue a nulidade relativa da anulabilidade repousa, do mesmo modo, na natureza da norma atacada. A nulidade relativa, como visto, viola norma de natureza cogente que tutela interesse predominantemente de parte. Já na anulabilidade, a norma violada é de natureza dispositiva e tutela interesse eminentemente de parte, permanecendo o ato tão-somente na esfera atuante das partes, com o que a sua anulação só ocorrerá mediante manifestação do interessado, obstada a cognição oficiosa do juiz. O ato anulável nasce eficaz, mas viciado.

Essa teoria das nulidades até hoje tem sido aplicada pelos operadores do direito, tamanha a sua importância e eficácia prática, e deverá assim continuar a valer. A dificuldade que surge na aplicação dessa notável teoria dá-se quando encontramos normas processuais que se sobrepõem a essas regras de vícios, como adiante se verá. Para tanto, perfeita validade tem a aplicação adequada da categoria do sobredireito processual, proclamada por GALENO LACERDA, a qual dá, precipuamente, prevalência àquelas normas que sufragam em si mesmas valores superiores e, até mesmo, supremos.


III – SOBREDIREITO PROCESSUAL COMO CATEGORIA RELATIVIZADORA DAS NULIDADES

Trinta anos após a edição da obra memorável de GALENO LACERDA, através da qual conquistou cátedra na saudosa Faculdade de Direito de Porto Alegre, na qual o então jovem processualista gaúcho desvendava e consolidava, como acima visto, uma verdadeira teoria das nulidades na seara do direito processual, motivo de entusiasmos e aplausos por toda a comunidade jurídica, ao ensejo de conferência proferida em comemoração ao décimo aniversário do atual Código de Processo Civil brasileiro, GALENO LACERDA assinalou que o capítulo mais importante de um código de processo se encontra nos preceitos relativizadores das nulidades(24).

Isto porque, continua GALENO LACERDA, ” eles é que asseguram ao processo cumprir sua missão sem transformar-se em fim em si mesmo, eles é que o libertam do contra-senso de desvirtuar-se em estorvo da justiça” (25).

Falarmos de preceitos relativizadores das nulidades processuais, como colocado, de um modo geral, traduz a idéia de processo como instrumento de definição e realização da justiça. Processo como instrumento para o acesso à ordem jurídica justa, na expressiva e percuciente síntese de KAZUO WATANABE e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO.

Em tempos atuais, quando predominam saudáveis “ondas renovatórias” na vida do direito processual, corroboradas, de certo modo, pela novíssima reforma do CPC, cujo espírito que a imbuiu foi endereçado a quatro finalidades específicas(26) , em evidente harmonização e pertinência o breve ensaio ora esposado, assumindo, como se vê, alta relevância no imenso e fundamental âmbito do direito processual, longe de restringir-se a mera tertúlia acadêmica.

Aos preceitos relativizadores das nulidades processuais, adotado, analogicamente, conceito de ERNST ZITELMANN para definir as normas de Direito Internacional Privado – direito sobre direito(27) -, difundido por PONTES DE MIRANDA, GALENO LACERDA inspiradamente denominou-os de sobredireito processual, porque, segundo sufraga, “se sobrepõem às demais, por interesse público eminente, condicionando-lhes, sempre que possível, a imperatividade” (28).

A categoria do sobredireito processual, cujo conteúdo assume alta relevância no âmbito do direito processual, encerrando preceitos relativizadores das nulidades havidas como absolutas, possibilitou a GALENO LACERDA a retomada e a superação de antigas idéias, assegurando ao processo a sua instrumentalidade plena e efetiva de servir à justiça humana, social e concreta, a que se reduz seu princípio informador e nuclear.

Importante avultarmos o momento no qual ocorreu a descoberta do sobredireito processual por GALENO LACERDA. A esta ocasião, o mentor da teoria das nulidades processuais adotada em nosso país teve essa teoria colocada à prova, ao ensejo da análise concreta de um caso real, ao tempo em que atuava como desembargador do nosso Tribunal de Justiça. A experiência de GALENO LACERDA como magistrado foi maravilhosa, sendo considerada por ele mesmo como a mais rica e importante atividade de sua vida.

Tratava-se de agravo de instrumento em ação de cobrança de honorários médicos, contra decisão do juiz singular que rejeitou a preliminar de violação ao disposto no art. 275, I e II, do CPC, que determina a observância do rito sumaríssimo. Propugnou o agravante a ocorrência de nulidade absoluta, uma vez que a ação de cobrança de honorários deveria seguir o rito sumaríssimo: houve uma infração ao rito, que tutela interesse público, e não de parte. Para tanto, seus argumentos foram centrados na doutrina do próprio GALENO LACERDA, esposada em seu Despacho Saneador que, por uma destas vicissitudes da vida, acabou sendo o magistrado eleito para conhecimento e julgamento do caso referido.

Da valoração adequada da espécie, GALENO LACERDA constatou que era necessário modificar o anteriormente sustentado, tendo, nesse caso, reconhecido seu próprio erro, diante de um conflito normativo no próprio direito processual. Para resolver esse conflito, aplicou regra mais alta existente no próprio código, no caso vertente a do art. 250 e seu parágrafo único, e a do art. 154, ambos do CPC(29).

BARBOSA MOREIRA, igualmente, sustenta que o processo não pode ser forçosamente anulado, caso se tenha instaurado como ordinário, em hipótese de cabimento do rito sumaríssimo. O aproveitamento dos atos deverá ocorrer sempre que a utilização do rito inadequado não houver causado prejuízo à defesa(30). Do mesmo modo, PIMENTA BUENO, para quem não há nulidade, tendo em vista que o processo tem por fim conhecer a verdade(31).

Vejamos a síntese genial de GALENO LACERDA, acolhida à unanimidade pelos demais integrantes do colegiado:

“Possibilidade de conversão do procedimento sumaríssimo em ordinário. O interesse público na instrumentalidade do processo relativiza, em regra, as nulidades processuais. Aplicação dos arts. 250, parágrafo único, e 154 do CPC, e do art. 1.218 do CC.

“…os valores ou os interesses no mundo do Direito não pairam isolados no universo das abstrações; antes, atuam, no dinamismo e na dialética real, em permanente conflito com outros valores e interesses. Certa, sem dúvida, a presença de interesse público na determinação do rito do processo. Mas, acima dele, ergue-se outro interesse público de maior relevância: o de que o processo sirva, como instrumento, à justiça humana e concreta, a que se reduz, na verdade, sua única e fundamental razão de ser.

“Essa natureza de meio a serviço de um interesse público mais alto possui o necessário e indispensável condão de relativizar a maior parte das normas imperativas processuais e, por conseguinte, as nulidades resultantes de sua infração.

“Por este motivo, o capítulo mais importante de um Código de Processo moderno situa-se nas normas relativizadoras dessas nulidades. Elas é que garantem ao processo cumprir sua missão sem transformar-se em fim em si mesmo, desvirtuando-se, em contra-senso, em estorvo da Justiça. Se permitem o neologismo, as regras sobre nulidades integram-se no ‘Superdireito’ (‘sic’, Sobredireito) processual porque se sobrepõem às demais, por interesse público eminente, condicionando-lhes, sempre que possível, a imperatividade.” (32).

Em função desse caso concreto, GALENO LACERDA descobriu o sobredireito processual. O sobredireito processual, como concebido pelo seu intuidor, é a aplicação de regras e princípios maiores que podem revogar ou suprimir a incidência de regras menores.

Por isso, às idéias de finalidade e instrumentalidade das formas dos atos processuais, não se erra ao se permitir uma releitura da cominação de nulidade absoluta àqueles vícios essenciais insculpidos em nosso código, bem como ao se exigir a adequação como princípio fundamental e unitário do processo, a justificar, até mesmo, a autonomia científica de uma teoria geral do processo, como bem proclama GALENO LACERDA(33).

Iniludivelmente, a natureza de instrumento adequado de declaração e realização do direito material, logo, na sua função informativa de resolução de conflitos de interesses genéricos, está a buscar o ideal da efetividade da tutela jurisdicional, calcado na tríplice identidade do direito tutelado, qual seja, subjetiva, objetiva e teleológica.

Os atos processuais, de regra, independem de forma, salvo exceção prevista em lei, como acentua o art. 154 do Código de Processo Civil em vigência. Trata-se, aqui, de verdadeiro princípio da relevância relativa das formas legais na qual tem especial aplicabilidade a liberdade das formas, afastando, como corolário, o princípio da legalidade formal. Por outro lado, o processo é regido pela necessidade de estreita obervância das regras pertinentes ao seu procedimento. Dessa maneira, prima facie, aquele ato processual que for praticado em ofensa à forma taxativa e expressamente disposta em lei, ou aquele ato que atentar contra as regras procedimentais, será havido como nulo, portador de vício dito essencial, que poderá acarretar nulidade absoluta ou relativa.

Entretanto, vale dizer, o que ocasionará o reconhecimento de nulidade ou não desvinculado está dessas normas que determinam a forma dos atos e a obediência às regras procedimentais. Embora toda doutrina entenda que a nulidade absoluta, por ensejar vício maior, afeta o interesse público, dispensando, por isso, a constatação de prejuízo para ser declarada(34), enquanto na nulidade relativa o prejuízo deve vir cabalmente reconhecido, o fato é que assim não pode ser pacificamente aceito, ante a construção de uma estrutura teleológica, em que os valores e a finalidade da norma são reconhecidos como supremos.

Com efeito, se, embora praticados desta maneira, supostamente havida como viciada, atingirem a sua finalidade, não causando prejuízo algum, reputar-se-ão válidos e legítimos. Isto porque, sabendo-se qual a verdadeira e única finalidade do processo, bem como valendo-se de uma visão sistemática de todo o ordenamento, eventual atentado contra as suas formas e seu procedimento, nenhum vício acarretará, uma vez alcançado o escopo último a que ele se destina: servir à realização do direito material e da justiça.

Nos ordenamentos jurídicos hodiernos não só vige, de modo geral, o princípio da instrumentalidade das formas, como também os princípios da convalidação, da conservação, da causalidade, do interesse e da economia processual, todos destinados a relativizar o assim considerado desatendimento à forma em sentido estrito, sempre que atinja sua finalidade essencial(35). Com razão, o art. 154 do CPC(36), bem como outros dispositivos do mesmo corte, no sentido de dar prevalência à finalidade, ou seja, ao aspecto teleológico, como bem demonstrado pelo Dr. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, “impedem o fenômeno das formas residuais, as formas que teimam em permanecer apesar da perda de sentido e obstaculizam, do mesmo modo, sua degeneração, ou seja, sua extensão a termos não previstos inicialmente. Varre-se, assim, o fetichismo da forma, eliminando-se as imprestáveis, mantidas tão somente as que tenham finalidade atual ou sirvam à garantia das partes”(37).

Evidencia-se assim, ao longo da história, a minimização da questão que concerne à forma em sentido estrito, vigorando desde muito o princípio de que o aspecto externo deve ceder ao conteúdo do ato processual, predominando, destarte, princípios relativizadores das nulidades processuais como categorias fundamentais para a definição da justiça e do direito(38).

Tomemos um exemplo, na tentativa de possibilitar a fácil compreensão deste fundamental e importante tema. O art. 82 do Código de Processo Civil determina em quais hipóteses deve o Ministério Público, como custos legis, intervir no processo(39).

Suponhamos que, em uma ação de nulidade de casamento, digamos com fundamento no art. 183, VI (são impedidas de contrair o matrimônio as pessoas casadas), do Código Civil , o demandante, para essa ação legitimado, ao propor a demanda, não propugne pela intimação do Ministério Público para que acompanhe o feito. Segundo dispõem os arts. 84 e 246 do CPC, seria nulo o processo, ante infração à norma cogente, que tutela interesse predominantemente público. Dizemos predominantemente público, haja vista que as partes igualmente têm interesse no justo desate da controvérsia. Vício dessa ordem, na qual existe cominação expressa de nulidade, por ser insanável, acarretaria a imediata nulidade do feito, podendo ser ventilada por qualquer das partes, presentante legal do MP ou pelo próprio juiz.

No entanto, hipoteticamente, nem a parte demandada nem o juiz verificaram essa omissão, e, por via de conseqüência, levaram a termo o processo que visava à declaração da nulidade do casamento. No julgado, conjeturamos a improcedência da demanda proposta, uma vez que o cônjuge demandado, ao contrário do que sustentava o sujeito ativo da ação, não era casado e, sim, divorciado, consoante logrou demonstrar com a produção de cópia da sentença de divórcio trânsita em julgado. Qual haverá de ser, nesse caso, a providência a ser tomada, verificada, ou até mesmo suscitada a nulidade ocorrente pela falta de intervenção do órgão ministerial?

Primeiramente, por óbvio, ao juiz não é dada a oportunidade para suscitá-la, uma vez que lhe falta jurisdição, ante a lavratura da carta sentencial. De plano, igualmente, afastamos o direito do demandante de suscitar referido vício, uma vez que foi ele próprio quem deu causa à nulidade, embora presente o seu prejuízo com a improcedência da ação e certa a indisponibilidade do direito em concreto. Logo, tão-somente ao órgão do MP e à parte demandada é que se faculta a argüição de eventual nulidade.

Feita essa breve ressalva, cumpre agora perquirirmos sobre a pertinência ou não de declararmos a nulidade do feito e, com isso, procedermos na renovação de todo o processado, que fatalmente seria julgado da mesma forma, ou seja, no sentido de declarar a improcedência da ação, ante a prova cabal do divórcio.

Pode parecer que, à primeira vista, a nulidade cominada tenha, inevitavelmente, o caráter obrigatório de determinar a insanabilidade do processado, com a conseqüente retificação e repetição dos atos processuais viciados. Os mais afoitos, sob o pálio de uma interpretação meramente literal e gramatical(40) do dispositivo legal e isolada do resto do sistema, a toda evidência, declarariam a nulidade absoluta do feito. Mas assim não poderia decorrer, uma vez interpretada adequadamente a disposição que comina a nulidade absoluta, em conjugação e harmonia com o disposto legal dos parágrafos 1º e 2º do art. 249 e 244, ambos do CPC, que, respectivamente, fundamentam os princípios do (não) prejuízo e do aproveitamento e da finalidade, informadores do princípio da instrumentalidade das formas.

Embora o exemplo referido trate de vício absoluto, em que há cominação expressa de nulidade, tudo nos conduz a acreditar que a sua relativização, diante do caso concreto, poderá tomar contornos de efetividade. Tudo dependerá do caso em particular, que estará a merecer a tríplice adequação das normas processuais ao direito material, daí o porquê da necessidade imperiosa de aproximação e apaixonamento do juiz à causa.

A se possibilitar a declaração da nulidade no exemplo acima, por conseqüência tendo de ser renovado todo o processo , estar-se-á atentando contra o princípio da economia processual, para falarmos do menos. A exigência na renovação do processo, em homenagem tão-somente à sacralidade da forma, ou seja, o processo por si mesmo, como decorreria obviamente, não se admite em hipótese alguma.

Em sentido similar, o exemplo dado pelo emérito professor OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, no qual, uma vez intervindo o presentante legal do Ministério Público, ainda que em segunda instância, ao ensejo de seu parecer, a nulidade, ante a ausência de sua intimação no processo de primeiro grau, poderá ser sanada, não sendo raros os modelos de decisão nas quais os tribunais têm relevado este vício(41).

Tomemos outro exemplo, a fim de bem fixar o alcance e importância efetiva deste maravilhoso instituto, que, adequadamente aplicado, logrará acertar e realizar a justiça e o direito em concreto. Suponhamos que, em uma ação,(42) o autor produza um documento redigido em língua espanhola, sem a tradução que lhe exige o art. 157 do Código de Processo Civil, ou seja, em vernáculo, firmada por tradutor juramentado. Esse documento, hipoteticamente, seria a cópia de alguns dispositivos do Código Civil Uruguaio. Juntamente com ele, produziu o autor cópia de obra doutrinária idônea, na qual vêm reproduzidos para o idioma português os dispositivos suscitados. O réu, por ser uruguaio, não tem dificuldade alguma na compreensão e leitura do texto, nem ventila a exigência legal do art. 157 do nosso CPC. O magistrado, por sua vez, domina com perfeição o idioma espanhol. Qual seria o procedimento a ser adotado no caso concreto? Deveria o juiz, à luz do disposto no art. 157 do CPC, exigir a tradução do texto colacionado? Poderia ser declarado nulo o processo a partir da juntada desse documento, tendo em vista a não tradução para o vernáculo, ante frontal desrespeito ao disposto no art. 157 do CPC?

Temos que a solução, antes de mais nada, não aceita generalizações. O juiz deverá examinar caso a caso, sopesando a prejudicialidade e finalidade do ato perpetrado. Na hipótese vertente, acreditamos que nenhum prejuízo acarretará a aceitação do texto legal uruguaio sem a tradução devida para o vernáculo. Primeiro, porque o espanhol, como sabido, se assemelha muito ao nosso idioma, nesse sentido, não ensejando dificuldade alguma na sua compreensão(43). Segundo, porque tanto o autor como o réu e o juiz conhecem perfeitamente o espanhol, dispensando qualquer tradução para bem compreenderem o texto de lei. Terceiro, porque o autor trouxe à colação obra doutrinária idônea, que afasta por completo qualquer dúvida na tradução do texto.

Veja-se que o exemplo acima trata de vício essencial. No entanto, por não cominar o dispositivo legal do art. 157 pena de nulidade, consoante bem disposto no art. 244, ambos do CPC, o juiz deverá “considerar válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”(44). Logo, perfeitamente autorizado ao juiz aceitar o texto legal sem a tradução respectiva, uma vez preenchida a finalidade essencial do ato, que, igualmente, não acarretou qualquer prejuízo para as partes. Vale ressalvar que, em assim procedendo, não estaria o magistrado desobedecendo, ou mesmo negando vigência ao disposto no art. 157 do CPC. Muito pelo contrário, estaria dando prevalência à norma geral e superior do art. 154 e, especialmente, à do art. 244, ambas do CPC que, em síntese, dão especial relevância à necessidade técnica de se lograr ao fim ou objetivo último do próprio ato.

O problema da forma dos atos processuais, sem dúvida, é dos mais importantes na seara do direito processual(45). Àqueles que imputam ao rigor da forma as graves mazelas do processo ergue-se a opinião daqueles que crêem que a falta de forma engendraria confusão e incerteza. Essa afirmação, por vezes, é identificada com o formalismo. Entretanto, vale dizer, a certeza é precisamente a de que existem fins mais relevantes ao prosseguimento dinâmico do processo, que considerado como meio, instrumento, é precipuamente destinado à realização de alguma finalidade, qual seja, a pacificação social e o acertamento do direito em concreto.

O gênio de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA sustenta eruditamente que “a forma investe-se da tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento”, enfim, parafraseando RUDOLF VON JHERING, “a forma é a inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade”(46). Daí por que acudir imediatamente as palavras com que MONTESQUIEU inaugurou o Livro 29, de seu Espírito das Leis: “As formalidades da justiça são necessárias à liberdade”. Esse o real sentido e finalidade da forma, que não pode e não deve ser deturpado, sob pena de erigirmos a forma como valor único em si mesmo.

A esse respeito, as regras de sobredireito processual, nitidamente antiformalistas, quando ordenam ao juiz considerar válido o ato, desde que tenha atingido o seu objetivo precípuo (art. 244 do CPC); quando determinam a aceitação do ato, embora viciado, se inexistente prejuízo à parte (art. 249, parágrafo 1º, do CPC), à toda evidência, estão a reconhecer a relativização dos vícios ocorrentes por infração a normas de natureza imperativa, que visam tutelar interesse público(47).

Por aqui já se verifica que a categoria do sobredireito processual deve ser adequadamente aplicada quando ocorrente suposta nulidade absoluta, pois, no que pertine à nulidade relativa e à anulabilidade, estas podem de todo ser sanadas. E é o próprio OVÍDIO BAPTISTA que conclui no sentido de que todo o sistema de nulidades dos atos processuais está primariamente dominado por um conjunto de princípios específicos e peculiares ao direito processual, gerando um certo relativismo de todas as regras sob as quais se pretenda classificar os defeitos dos atos processuais e suas conseqüências(48), confortando, à saciedade, a orientação alhures lançada por GALENO LACERDA.

Por esse motivo, o juiz de direito ao lidar com a matéria-prima no exercício de sua função, ou seja, com conflitos de interesse gerais e universais, deve validar e aprofundar a sua efetiva participação com o caso real posto ao seu desate, para que, uma vez abstraída a legítima hierarquia de interesses tutelados pelos textos de um código de processo, seja preservado o sentido fundamental e vital de todo o sistema que o anima. “Neste sentido, tratando-se de um Código de Processo, o interesse público superior, que o inspira e justifica, é que se preste ele a meio eficaz para definição e realização concreta do direito material. Não há outro interesse público mais alto, para o processo, de que o de cumprir sua destinação de veículo, de instrumento de integração da ordem jurídica mediante a concretização imperativa do direito material” (49).

Além desses dispositivos legais, que encerram evidentemente o caráter de normas de sobredireito processual, GALENO LACERDA constatou a existência de alguns outros. É o caso, por exemplo, do parágrafo único, do art. 250, do CPC, que determina sejam aproveitados os atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa, apesar do erro na forma do procedimento(50). Tudo em homenagem ao preceito mais alto da instrumentalidade das formas e do processo, que se sobrepõe a qualquer outra norma. É o caso examinado pelo próprio GALENO LACERDA, por ocasião do julgamento da apelação cível n.º 583048061, cuja ementa vem assim noticiada, verbis;

“Pretensão possessória, encaminhada sob forma equivocada de medida cautelar inominada de imissão de posse. Constituto possessório. Efeitos. Confere ele ação possessória ao adquirente, e não de imissão na posse. Possibilidade em tese de cautelas satisfativas, não, porém, na espécie. Aplicação do art. 250 do CPC, como regra de sobredireito processual, a fim de a forma processual errônea adaptar-se à pretensão possessória manifestada. Anulação do processo para tal fim, a partir do despacho inicial e da citação inclusive” (51).

Também o do art. 462 do CPC(52), ao determinar que, “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao Juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”, atribuindo, portanto, a idéia da relevância dos fatos supervenientes, em repúdio ao formalismo excessivo, a fim de, com os olhos voltados à economia das partes e à necessidade de eliminar-se o litígio com presteza, possa ser aproveitado o já instaurado para fazer a justiça ulterior ao momento inicial(53).

Por fim, a receber por parte do mestre a natureza de normas fecundas de flexibilidade, se sobrepõem às demais os parágrafos 1.º e 2.º, do art. 515, do CPC, no sentido de que seja ampliado o efeito devolutivo da apelação, além dos limites da sentença, a todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não as tenha julgado por inteiro. Do mesmo modo, o disposto no art. 517, do CPC, que autoriza sejam suscitadas na apelação as questões de fato, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior(54).

Com a nova redação trazida pela Lei n.º 8.950/94, entendemos que o art. 516, do CPC, igualmente encerra a condição privilegiada de prevalência sobre as demais regras comuns, ao dispor que ficarão submetidas ao segundo grau o conhecimento das questões anteriores à sentença, ainda não decididas. Nesse particular, importante o estudo daquelas questões que, embora decididas em primeiro grau, ensejam o dever de cognição oficiosa pelo órgão encarregado de prestar a jurisdição, como, por exemplo, as referentes às condições da ação e aos pressupostos processuais(55).

Às vezes, como já mencionado, atos praticados por aqueles que participam de uma relação jurídica processual atingem a sua real finalidade, embora as normas que os regulamentem tenham eleito um meio em detrimento de outro, com o qual lhe atribuem o caráter formalístico, como muito bem assinalou CHIOVENDA no início do século (56).

No entanto, predominando a idéia de processo como fenômeno essencialmente cultural, continuativo e dinâmico(57), seu fim e não sua forma é que o define e o delimita. Tanto é o seu fim que o delimita que a idéia teleológica de processo já de há muito predomina no pensamento dos mais renomados processualistas, consoante advertência de WACH e SCHÖNKE, citados por COUTURE(58) . Teleológica, porque o fim visado precipuamente pelo processo, antes da satisfação dos interesses do indivíduo, é a realização efetiva da justiça e a pacificação social(59). Este o conceito social de processo, veementemente proclamado pelo jovem e talentoso processualista gaúcho DARCI GUIMARÃES RIBEIRO em suas palestras.

Note-se bem que precisamente por considerarmos o processo um fenômeno sócio-cultural é que possibilitamos um passo além para nele também identificarmos, à luz de uma visão jurídica, o seu aspecto teleológico como nota fundamental e informadora.

Com efeito, o que há de mais cristalino e axiologicamente irredutível no processo, enquanto fenômeno sócio-cultural, é o estar sempre dirigido para a efetiva e justa realização de algo. E sobre essa finalidade, ou seja, sobre a legitimidade do instrumento de orientar-se na área de sua própria incidência – na vida, no humano – diferentemente do sol que se põe, da chuva que cai, é que se constitui a justiça e a paz social, de molde a atribuir-lhe supremacia.

Avulte-se para a descoberta genial e revolucionária no direito processual. Longe de afirmar-se como alternativa, a doutrina de GALENO LACERDA vem adminiculada na sólida interpretação sistemática(60) e teleológica do Código de Processo Civil, considerado por ele um dos melhores do mundo. Nesse sentido, o operador do direito não pode e não deve simplesmente ater-se à fria aplicação da lei ao caso concreto. Antes, deverá buscar, da interpretação e leitura sistemática de todo o ordenamento, os princípios e as normas fundamentais que animam todo o Sistema(61).

Não erramos ao considerar como ocorrente antinomia entre normas do nosso ordenamento jurídico, tendentes a, aparentemente, afetar toda a estrutura do sistema, uma vez verificada a maior hierarquia de valores em alguns preceitos, considerados paradigmáticos. É que, existindo determinada norma que se sobreponha às demais, nesse sentido, atribuindo-se-lhe caráter de preceito maior, superior, a sua efetiva aplicação é a única solução para a antinomia aparente, sob pena de, em não sendo aplicada, negarmos vigência e o caráter da norma hierarquicamente superior.

Nesse momento, especial atenção deve ter o operador do direito, por ocasião da adequada interpretação e aplicação da lei na prática de seu mister. Para tanto, deverá conhecer como ninguém todo o sistema, ou, ao menos, os princípios retores que o animam. Aliás, como bem sustenta JUAREZ FREITAS, todas as frações do ordenamento jurídico estão em conexão com a inteireza de seu espírito, daí por que concluir-se que toda e qualquer interpretação de uma norma jurídica há de, necessariamente, ser efetivada à luz dos princípios gerais, normas e valores constituintes que animam todo o sistema(62).

Deverá o operador do direito escolher qual das duas normas “conflitantes” prevalecerá, adotando, para tanto, adequados critérios de hermenêutica e interpretação, bem como, muitas vezes, o bom senso, a fim de que possa assegurar, declarar ou realizar o direito com o menor gravame possível.

Essa, sem dúvida, a idéia fundamental que deverá nortear todos nós, ou seja, o caráter de fato cultural do processo, cujos fins consistem, precipuamente, na realização da justiça e da paz social, bem como na solução da lide(63), em seu aspecto geral e universal. Necessária, pois, a relativização de todas as normas e princípios processuais sempre que forem conflitantes com a efetiva obtenção da justiça, sob pena de autorizarmos a existência de um modelo processual inadequado ao seu objeto(64). O escopo social do processo deverá ser perquerido de forma incansável, definindo e realizando o direito material, de molde a adequá-lo à realidade social a que se destina.

Por isso a importância do movimento pela chamada constitucionalização do processo, a evidenciar a natureza fundamental e política do acesso à ordem jurídica justa e do seu efetivo exercício, sempre guardando respeito à dignidade da pessoa humana e à paz social, valores supremos insculpidos na Carta Política Federal. A aplicação e interpretação sistemática dessas regras permitirá, à evidência, ao operador do direito a justa composição da lide(65).

É tarefa primordial do operador do direito descobrir a relação direta entre o texto da lei e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social. Interpretar será o seu único caminho, isto é, determinando o verdadeiro sentido e alcance das expressões do Direito(66). Assim procedendo, como referido, estará aplicando o direito, de modo justo e efetivo.


IV – CONCLUSÕES

O presente ensaio teve como principal objetivo analisar a importância da estrutura do sistema das nulidades, no que pertine ao exame de vícios essenciais do processo, à luz dos princípios da adequação e da relativização das nulidades, através da categoria dos sobredireitos processuais.

Após discorrer-se brevemente sobre a estrutura fundamental e básica da sistematização das nulidades processuais perpetrada pelo mestre GALENO LACERDA, desse exame, conseguiu-se demonstrar a sua atualidade e legítima pertinência para a prática diuturna dos operadores do direito. Tão-somente no que diz respeito aos vícios essenciais e insanáveis, concebidos como nulidades absolutas, é que deveremos ter especial e redobrada atenção para o seu reconhecimento, uma vez realizada a leitura sistemática e teleológica da norma legal, em conjugação com a categoria dos sobredireitos processuais.

A categoria do sobredireito processual, compreendida como a aplicação de regras e princípios superiores, deve ser interpretada de forma a abranger todo o sistema vigente.

Neste diapasão, cremos que, bem aplicada a teoria das nulidades processuais, em conjunto com a categoria do sobredireito processual e, principalmente, com a teoria da adequação, o processo, visto e entendido como verdadeiro instrumento colocado à disposição dos cidadãos para o efetivo acesso à ordem jurídica justa, servirá à justiça humana, social e concreta, a que se reduz seu princípio informador e capital.

A realidade da vida nos impõe diariamente uma multiplicidade de conflitos de valores. Ao invés de rechaçarmos certos princípios essenciais à justiça e à dignidade da pessoa humana, deveremos, isto sim, orientar nossa conduta para a sujeição na aplicação de relevantes e superiores princípios, sem nos basearmos em critérios preconcebidos, sempre que houver necessidade da observância de preceitos paradigmáticos de maior hierarquia. A justiça da decisão está na concretude do bem comum, na valoração axiológica do caso real, sempre dirigido ao fim último da realização da justiça e da paz social.

Para tanto, mister se faz que para cada relação jurídica material exista uma estrutura processual adequada(67). As normas processuais, como bem proclama o mestre GALENO LACERDA, têm de se adequar ao direito material, e não este àquelas. Tudo isso, para que seja possibilitada a outorga de efetiva tutela jurisdicional, que será determinada e delimitada pela natureza do direito posto em causa, lançando a instrumentalidade do direito processual à eficácia plena e efetiva de sua utilidade jurídico-social.

Cumpre destacar, entretanto, que o problema da efetividade da tutela jurisdicional, que tanto é perseguida pelos operadores do direito, não tem por causa única e exclusivamente a necessidade de mudanças na legislação processual, como se pretende. Em verdade, a problemática da efetividade enseja exame mais profundo, uma vez verificada a existência de aspectos relacionados com o âmbito externo do modo de atuação do processo, ou seja, a efetividade concreta dependerá, igualmente, de uma boa e eficaz organização judiciária, do aparelhamento de seus órgãos e, precipuamente, do aperfeiçoamento dos juízes e seus auxiliares. A lição de RENÉ MOREL permanece atual: é inútil dispor de boas leis processuais se é má a organização judiciária ou não insuficientes os juízes, ao passo que magistrados com amplos conhecimentos podem, a rigor, atuar bem leis medíocres(68).


NOTAS

  1. Em verdade, o direito já é algo que faz parte da própria substância e essência das pessoas , enchendo parte da nossa vida pessoal, e que existe sempre envolvido com coisas concretas e com a vida , como muito bem ensina o filósofo gaúcho CARLOS N. GALVES, in Manual de Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1995, pp. 16 e 17.

  2. Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, processo é o método ou sistema de atuar a tutela jurisdicional, cf. nota 1 a LIEBMAN, in Manual de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1984, vol. I, p. 3.

  3. É o caso, verbi gratia, da regra constante do art. 502 do nosso Código Civil, que permite ao possuidor turbado ou esbulhado na sua posse manter-se ou restituir-se por sua própria força. Do mesmo modo a regra inserta no art. 776 do Código Civil, ao permitir que o hospedeiro ou estalageiro, e bem assim os fornecedores de pousada ou alimento, titulares de penhor legal, retenham as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os fregueses ou consumidores tiverem consigo, bem como ao locador sobre os móveis do locatário.

  4. A jurisdição, como sabido, é uma das expressões da soberania, e o processo instrumento dessa jurisdição, instrumento político de efetivação das garantias asseguradas constitucionalmente até mesmo de manifestação político-cultural, espelho cultural da época, na dicção de FRANZ KLEIN, consoante bem pinçado por MAURO CAPPELLETTI, in Problemas de Reforma do Processo Civil nas Sociedades Contemporâneas, Revista de Processo, Ed. RT, vol. 65, p. 127.

  5. OSCAR VON BÜLOW, in Excepciones procesales y presupuestos procesales, 1868, tradução espanhola de 1964, Buenos Aires.

  6. OSCAR VON BÜLOW, in Excepciones procesales y presupuestos procesales, 1868, tradução espanhola de 1964, Buenos Aires, pp. 1 e ss.

  7. Sobre a doutrina racionalista da consagração dogmática da separação estrita dos poderes, após a Revolução Francesa, ver o interessante estudo de JOHN HENRY MERRYMAN, in La Tradicion Jurídica Romana-Canonica, pp. 72 a 79, 2ª Edição, México, Breviários del Fondo de Cultura Económica, 1994.

  8. Assim, a autonomia e independência total do direito processual, erigida a condição de dogma absoluto, deve ser revisitada à luz dos elementos inerentes à relação de direito material, cujo conteúdo diz com a vida e ao direito substancial que a regula.

  9. CARLOS NICOLAU GALVES, in Manual de Filosofia do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 18.
  10. Neste sentido, vide o erudito livro de BENJAMIM N. CARDOZO, intitulado Natureza do Processo e a Evolução do Direito, em especial a parte sobre a Evolução do Direito, publicado pela Companhia Editora Nacional, com tradução de Leda Boechat Rodrigues, 1943, e Coleção Ajuris, n.º 09, 1978.

  11. GALENO LACERDA, O código e o formalismo processual, in Revista da AJURIS, vol. 28, p. 08.
  12. Cf. art. 5.º, I e LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil vigente.
  13. “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”, Preâmbulo da Constituição Federal. Vide, também, arts. 1.º, 2.º, 3.º e 4.º (Princípios Fundamentais), e arts. 5.º ao 17 (Direitos e Garantias Fundamentais) da CRFB.

  14. E. D. MONIZ ARAGÃO, in Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, 1ª edição, Forense, p. 273.

  15. GALENO LACERDA, O código como sistema legal de adequação do processo, in Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, comemorativa do cinqüentenário 1926-1976, Porto Alegre, p. 164.

  16. Sobre a poesia de COUTURE, veja-se La Comarca y el Mundo, Montevidéo, Biblioteca Alfar, 1953, obra na qual revelou a verdadeira vocação artística em sua plenitude, considerada um “mimo literário” por GALENO LACERDA, a quem incumbiu a dolorosa tarefa de prestar homenagem póstuma (Presença de Couture, in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, URGS, 1958, ano IV, n.º 1).

  17. Cf. EDUARDO J. COUTURE, in Introdução ao estudo do processo civil, 3.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 03.

  18. A respeito da idéia e função essencial do processo, na qual lhe é emprestado sentido orgânico e teleológico, ao ensejo da construção da teoria da instituição, veja-se o maravilhoso ensaio dedicado a ENRICO REDENTI, desenvolvido por EDUARDO J. COUTURE, in Studi in Onore di Enrico Redenti, vol. I, Milão, Giufré, 1951, pp. 351-373.

  19. A nulidade relativa é permitida no direito processual porque ela é própria e necessária para a legitimidade do direito instrumental, meio para a descoberta e realização do direito material, não sendo curial que a menor infração provocasse a morte de tão trabalhoso e caro instrumento. Nesse sentido, a ordem jurídica deve prover para que, sempre que for possível, esse instrumento seja salvo, para cumprir com o seu escopo último. Daí por que a relativização das nulidades no processo.

  20. GALENO LACERDA, in Despacho Saneador cit., p. 72.

  21. Sobre as irregularidades, apontadas pelos processualistas como uma quarta espécie de defeito dos atos processuais, ver o estudo realizado por ANTÔNIO JANYR DALL’AGNOL JÚNIOR, in Invalidades Processuais, Porto Alegre, Lejur, 1989.

  22. EDUARDO J. COUTURE, in Fundamentos del derecho processal civil, Buenos Aires, Depalma, 1988, n.º 252, p. 391.

  23. GALENO LACERDA, Despacho cit., p. 72.
  24. Quem o diz é o professor MARCEL STORME, relator geral do tema sobre “O Ativismo do Juiz”, no IX Congresso Mundial de Direito Judiciário, realizado em agosto de 1991 em Portugal, verbis: “C’est d’ailleurs au droit judiciaire, celle qui ordone le juge à considérer um acte comme valide, dès que cet acte ait atteint son objectif (art. 244 Code Brésilien). (É, aliás, ao direito judiciário brasileiro que devemos a mais bela regra de direito judiciário, aquela que ordena ao juiz considerar um ato como válido, desde que tenha atingido seu objetivo (art. 244 do Código Brasileiro). (relatórios Gerais, I, p. 405).” GALENO LACERDA, in Livro de Estudos Jurídicos, vol. 5, Instituto de Estudos Jurídicos, Rio de Janeiro, p. 2.

  25. GALENO LACERDA, O código e o formalismo processual, in op. cit., p. 11.
  26. Segundo CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, são elas: a) deformalização e agilização; b) redução de tempo de espera pela tutela jurisdicional; c) aprimoramento da qualidade dos julgamentos; e d) efetividade da tutela jurisdicional. (Nasce um novo processo civil, in Reforma do Código de Processo Civil, p. 07, Saraiva, 1996).

  27. PONTES DE MIRANDA considerava o Direito Internacional Privado como verdadeiro sobredireito, porque é o ramo do Direito que traça as regras para solução de conflitos normativos no espaço, entre a lei de um país e a lei de outro.

  28. GALENO LACERDA, O código e o formalismo processual, in op. cit. p. 11.
  29. Em outra oportunidade, GALENO LACERDA decidiu da mesma forma, consoante Agravo de Instrumento n.º 585008816, julgado em 21 de março de 1985, em que foi relator.

  30. Cf. O Novo Processo Civil Brasileiro, 3.ª ed., I/159, parágrafo 13, n.º 2, citado por Galeno Lacerda, in RJTJRS, 102/286.

  31. Cf. Apontamento sobre as Formalidades do Processo Civil, 3.ª ed., 1911, p. 170, nota 29, citado por GALENO LACERDA, in RJTJRS, 102/286.

  32. GALENO LACERDA, in RJTJRS, n.º 102, pp. 285/286.
  33. GALENO LACERDA, O código como sistema legal de adequação do processo, in Revista do IARGS, Comemorativa do Cinqüentenário 1926-1976, pp.163/170. Em estudo mais recente, veja-se os Comentários ao CPC, vol. VIII, tomo I, pp. 18/20, 6ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1994.

  34. É o que a doutrina entende por presunção de prejuízo das nulidades absolutas.
  35. É o prof. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA quem nos traz a definição magistral da essência da finalidade insculpida por HEILBUT em 1886, verbis: “Nem todo descumprimento de uma forma determinada deve ter como conseqüência a ineficácia do ato processual realizado, pelo contrário haverá ineficácia apenas e na medida em que, com a desatenção da forma, for malograda a própria obtenção da finalidade para cuja segurança a forma foi estabelecida”, Do formalismo no processo civil, São Paulo, Saraiva, 1997, nota 68, p. 205.

  36. Cf. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, “GELSI BIDART, La humanización del proceso, em Revista de Processo, 9(1978-1):105-151, esp. Págs. 150-151, invocando o nosso art. 154 do CPC, estabelece como orientação humanizadora do processo temperar o formalismo processual com o princípio da finalidade”, op. cit. nota 71, p. 206..

  37. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, op. cit., pp. 206 e 207.
  38. Cf. percuciente conclusão de CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, op. cit., item 41.5.4, p. 224.

  39. A idéia do exemplo não é nossa. Esta já se encontrava em GALENO LACERDA, in Despacho Saneador, p. 131, 3ª edição, 1990. Ver também o trabalho de ANTÔNIO JANYR DALL’AGNOL JÚNIOR, publicado na Revista da Ajuris n.º 24, p. 196, intitulado “Nulidades do processo civil por falta de intimação do MP”, onde o ilustre jurista defende a relativização de referida nulidade.

  40. A interpretação literal e gramatical, sem dúvida, é considerada a mais pobre das interpretações. Conforme refere o gênio de CARLOS MAXIMILIANO, “ela oferece o encanto da simplicidade; fica ao alcance de todo; impressiona agradavelmente os indoutos, e convence os proprios letrados não familiarizados com a sciencia do Direito. Empresta-lhe menor valor o profissional de boa escola, verdadeiro jurisconsulto. A forma é sempre defeituosa como expressão do pensamento; e é este que se deve buscar. Em vez de se ater à letra, aprofunde-se a investigação, procure-se revelar todo o conteúdo; o sentido e o alcance do dispositivo. Scire leges non est verba earum tenere; sed vim ad potestatem: já ensiná-ra Celso (Digesto, De legibus, frag. 17)”, in Comentários à Constituíção de 1891, 1.ª ed., p. 95.

  41. OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, in Curso de processo civil, vol. I, , 3ª edição, Porto Alegre, 1996, p. 179.

  42. Sobre o conceito de ação, que não é objeto deste ensaio, vejam-se, entre nós, os estudos eruditos de GALENO LACERDA, Ensaio de uma teoria eclética da ação, in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, 1958, pp. 89-94; OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, Direito Subjetivo, Pretensão de Direito Material e Ação, in Revista da AJURIS, 1983, n.º 29, pp. 99-126, e Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, especialmente pp. 161-180. Na literatura estrangeira, podem ser encontradas diversas obras a esse respeito, como, por exemplo em WACH, COUTURE, WINDSCHEID e MUTHER, CHIOVENDA. Sugerimos, em especial, para a compreensão da teoria adotada pelo nosso sistema, a de ENRICO TULLIO LIEBMAN, Concepto de la acción civil, in Revista de Estudios Jurídicos y Sociales, ano XIII, Tomo XIII, n.º 70, Montevidéo, 1940, pp. 217-242.

  43. A esse respeito, no sentido de dispensar a tradução de documentos redigidos em língua espanhola, já existe jurisprudência: Julgados do TARS, n.º 112, p. 176.

  44. Nosso código de processo só em poucos casos expressamente comina pena de nulidade , como, exempli gratia: arts. 11, parágrafo único, 13, I, 84, 113, parágrafo 2.º, 214, 236, parágrafo 1.º, 246, 247, 618, 1.074, 1.100 e 1.105, consoante bem pinçado por THEOTÔNIO NEGRÃO, in CPC e legislação processual em vigor, Saraiva, 1997, nota ao art. 243, p. 228.

  45. Para estudo mais profundo, veja-se a brilhante e inédita tese de doutoramento do prof. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, “Do Formalismo no Processo Civil”.

  46. Cf. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo no processo civil, São Paulo, Saraiva, 1997, p.7.

  47. “Quando o Código, no art. 244, ordena ao juiz considere válido o ato, apesar da nulidade, se alcançado o objetivo; quando, no art. 249, parágrafo 1.º, determina que, apesar de nulo, o ato não será repetido nem suprida a falta, se inexistente prejuízo à parte, estamos em presença, na verdade, de normas processuais superiores que eliminam os efeitos legais da inobservância de dispositivos inferiores, como se o Código, em outras palavras, estabelecesse o seguinte silogismo: embora nulo o ato, porque descumpriu prescrição imperativa imposta pelo artigo número tal, a regra mais alta reguladora das nulidades impede a declaração do vício porque não houve prejuízo; porque, a resguardar a instrumentalidade do processo, o fim foi atingido. Isto é, a cogência da norma inferior cessa”, cf. GALENO LACERDA, Livro de estudos jurídicos cit., p. 02, e O código e o formalismo processual cit., p. 11.

  48. OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, in Curso de Processo Civil, vol. I, op. cit. p. 179.
  49. GALENO LACERDA, O código e o formalismo processual, in op. cit., p. 10.
  50. A jurisprudência tem entendido no mesmo sentido, embora não vislumbrando a prevalência de uma norma de sobredireito processual. No sentido de que o processo deva ser adaptado a todo tempo, com o aproveitamento dos atos praticados, quando não tiver havido prejuízo, v. RT, 487/138, 541/189, 610/101, 625/74, e Julgados do TARS, 87/368, 88/138, 110/344. Em caso de não haver ocorrência de prejuízo à parte adversa, embora tenha preferido a parte autora o procedimento ordinário ao sumário, v. REsp. 11.200-SP e Resp. 13.573-SP. Cf. Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil, Saraiva, 28.ª ed., 1997, nota 4 ao art. 250, p. 231.

  51. in RJTJRS 108/365.

  52. Sobre a aplicação do art. 462 do CPC, vide jurisprudência do próprio GALENO LACERDA, in Apelação Cível n.º 587026493, da 3.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que faz referência a outras decisões, insertas na RJTJRS, 96/398, e RJTJSP, 74/183. Vide, igualmente, o R.Esp. n.º 10.398-SP, da lavra do Ministro Athos Gusmão Carneiro, inserto na LEX – JSTJ e TRF, n.º 37, pp. 126-131.

  53. Cf. GALENO LACERDA, O código e o formalismo processual cit., pp. 12 e 13.

  54. Cf. GALENO LACERDA, O código e o formalismo processual cit., p. 13.
  55. Sobre a obrigação precípua do juiz de perquirir dos pressupostos que legitimam o direito de ação, recomendamos a leitura da obra de GALENO LACERDA, Despacho Saneador cit., especialmente no capítulo referente aos efeitos do despacho saneador.

  56. GIUSEPPE CHIOVENDA, in Principios de derecho procesal civil, tomo II, , Madrid, 1925, p. 113.
  57. Sobre a idéia de processo como fenômeno cultural, veja-se o brilhante artigo firmado pelo professor GALENO LACERDA, Processo e Cultura, publicado na Revista de Direito Processual Civil, 3º volume, p. 74 e seguintes, 1962.

  58. EDUARDO J. COUTURE, in Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, ano II, n.º 01, 1950, p. 53.

  59. Cf. JAIME GUASP, esta seria a visão de processo sob o seu prisma material, ou seja, processo como instrumento guiado e dirigido para a resolução do conflito social, propugnando a justiça e a pacificação social. In Derecho Procesal Civil, 3.ª ed., t. I, Madrid, 1968.

  60. A idéia de interpretação sistemática aqui adotada é aquela sustentada pelo ilustre jurista JUAREZ FREITAS, na qual é “a interpretação sistemática o processo hermenêutico, por essência, do Direito, de tal maneira que se pode asseverar que ou se compreende o enunciado jurídico no plexo de suas relações com o conjunto dos demais enunciados, ou não se pode compreendê-lo adequadamente. Neste sentido, é de se afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação”, in A interpretação sistemática do direito, Malheiros, 1995, p. 49.

  61. Sobre o sentido de Sistema, a propósito, ver o excelente trabalho de NORBERTO BOBBIO, In Teoria do Ordenamento Jurídico, 7;ª ed., UNB, 1996, para quem, “(…), ‘sistema’, equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas.”.

  62. Cf. JUAREZ FREITAS, in A interpretação sistemática do direito, Malheiros, 1995, pp. 47-50.

  63. A idéia de lide aqui utilizada não é a mesma de CARNELUTTI, que a tinha voltada única e exclusivamente para o caráter privado, mas, muito pelo contrário, a idéia de lide é a mais genérica e universal possível, envolvendo todo e qualquer conflito de interesses, aliás, a mesma adotada e preconizada pelo mestre GALENO LACERDA.

  64. A esse respeito, importante a orientação de MORELLO, citado por JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, segundo a qual nenhum princípio processual pode impedir a realização rápida e econômica do processo, ou seja, será necessária uma limitação racional desses princípios para que se possa dar preferência a uma decisão adequada à situação objetiva. In Direito e Processo, influência do direito material sobre o processo, Malheiros, 1995, p. 50.

  65. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, op. cit. especialmente pp. 84 e 279.
  66. Para uma análise e estudo mais completo da definição de interpretação e suas origens, vide o livro do mestre CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito.

  67. A respeito, ver a percuciente admoestação para a criação de ritos diferenciados em correspondência à tutela de direito substancialmente diversos, efetivada pelo ilustre processualista OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, in Processo de conhecimento e procedimento especial, publicado na Revista da Ajuris n.º 57, p. 17, 1993.

  68. Cf. RENÉ MOREL, Traité Élémentaire de Procédure Civile, 2.ª ed., Libraire di Recueil Sirey, Paris, 1949, n.º 3, p. 3, apud, E. D. MONIZ DE ARAGÃO, O Código de Processo Civil e a crise processual, in Revista Forense, n.º 316, p. 54.



V – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, E. D. Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, 1.ª ed., Forense.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo – Influência do direito material sobre o processo. Malheiros, 1995.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, 7.ª ed., UNB, 1996.

CARDOZO, Benjamim N. A Natureza do Processo e a Evolução do Direito, Companhia Editora Nacional, 1943.

CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de derecho procesal civil, tomo II. Madrid, 1925.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, ed. Depalma, 1988;

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______. Introdução ao estudo do processo civil. 3.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995.

______. Studi in Onore di Enrico Redenti. Vol. I, Milão, Giufré, 1951.

DALL’AGNOL JR., Antônio Janyr. Invalidades processuais, Porto Alegre, Lejur, 1989.

______. Nulidades do processo civil por falta de intimação do MP, Ajuris, n.º 24

DINAMARCO, Cândido Rangel. Nasce um novo processo civil. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva, 1996.

______. A reforma no Código de Processo Civil, 2.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1995.

______. Participação e Processo. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988.

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, Malheiros, 1995.

GALVES, Carlos Nicolau. Manual de filosofia de direito. 1.ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1995.

GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3.ª ed, t. I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968.

LACERDA, Galeno Velinho de. Despacho Saneador. 3ª edição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990.

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______. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, 3.º volume, Saraiva, 1962.

______. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – RJTJRS, n.º 102, 1983.

______. O código como sistema legal de adequação do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Comemorativa do Cinqüentenário 1926-1976, Porto Alegre.

______. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo I, 6.ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1994.

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MERRYMAN, John Henry. La tradicion juridica romano-canonica, Breviarios del Fondo de Cultura Económica, México, 1994.

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WACH, Adolf, apud, Eduardo J. Couture. Função privada e função pública do processo. Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre, ano II, n.º 01, 1950.

WATANABE, Kazuo. Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo, ed. RT, 1985.

______. Participação e Processo. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1988.


Articles

material de apoio – processo civil

In Uncategorized on March 29, 2009 by kurbhi

Caros alunos da 765-A,

Posto, continunando os links anteriores, o sexto dos textos de apoio sobre a matéria de DPC-2.

Este texto – de autoria conjunta de uma colega e de dois acadêmicos de direito da Universidade Federal de Santa Maria – aborda o tema das nulidades no Processo Civil.

Sds,

Kurbhi

et – como nos posts anteriores, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.



Das nulidades dos atos processuais e seus efeitos

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=784


Carmela Mottecy de Oliveira
acadêmica de Direito na Universidade Federal de Santa Maria (RS)

Caroline Mottecy de Oliveira
advogada em Santa Maria (RS)

Jorge Matiotti Neto
acadêmico de Direito na Univerisdade Federal de Santa Maria (RS)


É de bom alvitre que a celebração dos atos processuais se dê conforme os cânones da lei, para que então possam surtir seus efeitos no mundo jurídico. Conseqüência lógica da inobservância dos parâmetros estabelecidos, é a inaptidão a produzir os efeitos que ordinariamente deveriam ter, tratado esse aspecto pelo campo das nulidades dos atos processuais.

Tendo em vista as céleres considerações que a maioria da doutrina brasileira faz a respeito do assunto, salvo algumas exceções encontradas em monografias e alguns manuais; procurou-se, ao desenvolver esse trabalho, sistematizar e compilar informações doutrinárias de vários autores, para possibilitar um estudo mais aprofundado e numa ordem lógica a respeito desse tema que exerce fundamental importância na cultura jurídico-processual acadêmica e profissional.

Partindo inicialmente de algumas considerações sobre os atos jurídicos em geral, sua classificação e forma, e passando pelos princípios que informam a teoria das nulidades, bem como se fazendo uma distinção, ou comparação, com as nulidades do direito material privado, chegou-se ao estudo pleno e coerente a respeito das nulidades processuais, suas características, casos em que ocorrem, como são decretáveis e demais peculiaridades que só um remetimento ao texto em questão pode elucidar.

E finalmente, através de um quadro comparativo, retirado da obra mestre a respeito do assunto, a monografia O Despacho Saneador, do ilibado jurista Galeno Lacerda; e algumas citações jurisprudenciais dá-se por terminada nossa pesquisa analítica sobre o assunto.


1. Atos processuais: conceito e classificação.

O processo é resultante de dois componentes que se combinam e se complementam, e que são a relação processual e o procedimento. A relação processual sendo complexa, compõe-se de inúmeras posições jurídicas ativas e passivas, onde a passagem de uma para a outra é ocasionada sempre por eventos que têm, perante o direito, a eficácia de constituir, modificar ou extinguir situações jurídicas processuais. Esses eventos recebe o nome de fatos processuais.

Os fatos processuais podem ser ou não ser efeito da vontade de uma pessoa, logo, ato processual é toda conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificações ou extinção de situações jurídicas processuais.

Pela grande semelhança, há de se fazer uma distinção entre fatos e atos processuais. Fato processual é todo fato humano, ou não, que tenha repercussão no processo, como por exemplo, a morte da parte, o fechamento imprevisível do foro. Também o são todos os atos ou negócios jurídicos, que, a despeito de poderem ter conseqüência no processo não tem por finalidade a produção de efeitos processuais.

Ato processual classifica-se, portanto, como a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo, dentro de uma das categorias previstas pela lei processual, que tem por fim influir diretamente na relação processual. Há a necessidade, pois, de que haja: 1)a manifestação de vontade de um dos sujeitos do processo(juiz, partes ou auxiliares); 2)a previsão de um modelo na lei processual; 3) a constituição, modificação ou extinção da relação processual, quer no seu aspecto intrínseco, que é própria existência do vínculo que une autor, juiz e réu, quer no seu aspecto extrínseco, que é o procedimento, conjunto lógico e sucessivo de atos previstos na lei.

No título próprio do Código de Processo Civil, denominado “Dos Atos Processuais”, o legislador destacou alguns de seus aspectos, especialmente os relativos à sua forma, descrevendo apenas certos atos. No capítulo dos recursos, no capitulo da petição inicial, etc., encontramos a descrição ou a definição legal de atos do processo. O título agora tratado não exaure o tema, nem tem condições de apresentar uma sistematização completa, pois, se houvesse pretensão de esgotar o assunto, praticamente, o código inteiro poderia ter esta denominação.

Este título trata especificamente da forma, do tempo e lugar, dos prazos, das comunicações dos atos, das nulidades e de outros atos processuais, como a distribuição, o registro e o valor da causa.

Quanto a sua classificação dois critérios podem ser usados para a classificação dos atos processuais:

- Critério objetivo

- Critério subjetivo

Critério Objetivo Þ procura agrupá-los segundo o seu conteúdo, segundo a natureza da modificação causada na relação processual. Esta classificação não é a mais aconselhada devido a grande variedade de atos não ser exaurida.

Porém deve-se ressaltar alguns atos classificados pelo seu objeto:

Þ atos postulatórios Þ atos das partes postulando algo perante o juiz.

Þ atos probatórios Þ relativos à produção de prova.

Þ atos decisóriosÞ atos do juiz resolvendo questões relativas ao processo, procedimento ou mérito.

Critério subjetivo Þ procura agrupar os atos processuais segundo o sujeito do processo de que emanam, logo subdividem-se em :

- atos das partes

- atos do juiz

- atos dos auxiliares

Essa é a classificação adotada pelo CPC (Tit.V, cap. I, seções II, III, IV, arts 158-171).

Para Ada Pellegrini, os atos processuais são praticados por diversos sujeitos do processo e têm diferentes significados e efeitos no desenvolvimento da relação processual. Também diferenciam-se, em relação ao modo com que são realizados, havendo os que se exaurem numa só atividade e os que se apresentam como uma soma de atividades múltiplas. Logo, classificam-se da seguinte maneira:

Þ atos dos órgãos judiciários (juiz e auxiliares) e das partes.

Þ atos simples e atos complexos.

1.1Atos processuais das partes

O processo se instaura por iniciativa da parte, é indispensável sua atividade para a existência do processo e seu desenvolvimento.

Ônus processual refere-se a situação em que a pratica de determinado ato leva a parte a obter determinado efeito processual ou impedir que ele ocorra. Ônus não é dever. Ônus é a oportunidade de agir, prevendo a lei no caso de omissão, det. consequência. jurídica que a parte escolhe livremente.

a) atos postulatóriosÞ são aqueles pelas quais as partes pleiteiam um provimento jurisdicional.

Pode ser feito através da denúncia, petição inicial, contestação, recurso.

b) atos dispositivosÞ são aqueles pelos quais se abre mão, em prejuízo próprio, de determinada posição jurídica processual ativa, ou ainda, da própria tutela jurisdicional.

c) atos instrutóriosÞ são aqueles destinados a convencer o juiz.

d) atos reaisÞ são as condutas materiais das partes no processo, ou seja, comparecimentos as audiências, pagamento de custas e outras.

1.2 Dos atos processuais do juiz

Ao contrário dos atos das partes, os atos do juiz não correspondem à nenhum ônus, o juiz não tem ônus, e sim, o poder-dever de agir nos termos da lei, conduzindo o processo ao seu final.

O código no art. 162 definiu os atos do juiz como:

  1. Sentença
  2. Decisão interlocutória
  3. despacho
  4. Sentença Þ decisão que põe fim ao processo, com ou sem julgamento de mérito.

No plano conceitual será terminativa a sentença que extingue o processo com o julgamento de mérito, e meramente terminativa a que extingue o processo sem julgar o mérito. o recurso cabível na sentença é a apelação (art 513).

b) Decisões interlocutórias Þ são determinações, pronunciamento do juiz, durante o processo, sem lhe pôr fim. Nessas decisões é cabível agravo de instrumento (art522).

c) Despachos Þ não têm qualquer caráter de resolução ou determinação. São atos instrutórios ou de documentação. Nos despachos de mero expediente não cabe recurso algum (art504). no entanto, se o despacho prejudicar uma das partes, se tornará decisão interlocutória, cabendo, então, agravo de instrumento.

1.3 Dos atos dos auxiliares da justiça.

São atos de cooperação no processo que se classificam em :

  1. movimentação
  2. documentação
  3. execução

a) movimentação Þ são atos exercidos através do escrivão e seus funcionários (escreventes). são exemplos de atos de movimentação: a conclusão dos autos ao juiz, a vista às partes, a expedição de mandatos e ofícios.

b) Documentação Þ são atos de lavratura dos termos referentes a movimentação (conclusão, vista, etc..), a leitura do termo de audiência, o lançamento de certidões etc…

c) Execução Þ é função do oficial de justiça. São atos realizados fora dos auditórios e cartórios em cumprimento de mandado judicial ( citação, intimação, penhora etc…).

Na prática dos atos processuais devem ser respeitados os seguintes princípios:

Þ Princípio da Publicidade (art. 155) Þ representa uma das grandes garantias do processo e da distribuição da justiça. Atribui a todos a faculdade de assistir aos atos que se redizem em audiência, ainda que não sejam partes, com exceção dos processos que correm em segredo de justiça devido seu interesse público e pela natureza da lide.

Þ princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 e 244) Þ Preceitua que os atos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir. Consideram-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial e, ainda que, a lei prescreva determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz poderá considerá-lo válido se, mesmo que tenha sido realizado de outro modo, tenha alcançado sua finalidade.

Percebe-se, portanto, que as formas não são solenes, considerando-se mais, o fim a que se destinam.


2.Formas dos atos processuais.

No direito processual, forma refere-se as condições de modo de ser, lugar e tempo do ato processual, onde, falando-se de modo do ato, incluem-se seus requisitos.

em virtude do princípio da instrumentalidade, os modelos definidos pela lei descrevem não só a forma externa, mas também o que deve conter o ato. / Enquanto, no direito material, a forma refere-se, exclusivamente, a modo de exteriorização do ato. Os requisitos do ato são concernentes a seu objeto e definem sua natureza jurídica, seu conteúdo.

No processo, forma além de ser modo de exteriorização, é também requisito de conteúdo descrito na lei na definição do modelo.

Quanto a forma dos atos processuais, três seriam os sistemas teoricamente possíveis:

1º) Sistema da liberdade absoluta das partesÞ as partes teriam a faculdade absoluta da pratica de atos processuais, segundo seu alvedrio.

2º) Sistema da soberana do juizÞ Esse sistema é próprio dos Estados totalitários. por este sistema ocorre o desaparecimento das garantias e liberdades de cada parte no processo. a individualidade de cada magistrado gera grandes desigualdades.

3º) Sistema de legalidade das formasÞ A seqüência dos atos processuais e sua forma é determinada em lei, para garantia das partes em face do Estado.

A explicação do conceito de forma é muito importante para o entendimento dos atos processuais e em especial para o problema das nulidades.


3.Princípios ligados às nulidades processuais.

A anulação dos atos processuais, nos casos de vícios já mencionados anteriormente, obedece a uma série de regras, contidas na lei ou impostos princípios gerais de interesse público que contribuem para adequar a teoria das nulidades as necessidades atuais do processo.

Com esse espírito de aproveitamento dos atos processuais, os princípios ligados às nulidades podem ser alinhados:

  1. Princípio da Liberdade das formas
  2. Princípio da Finalidade
  3. Princípio do Aproveitamento
  4. Princípio do Prejuízo
  5. Princípio da Convalidação
  6. Princípio da Causalidade

3.1.Princípio da Liberdade das formas.

Também chamado de princípio da informalidade, enuncia que os atos processuais, não dependem de formas.

Ainda que não se desprezem algumas formalidades, a regra que vige no sistema processual é a de que os atos e termos processuais não dependem de forma determinada. Somente quando a lei, expressamente, o determinar é que se poderá falar em anular o ato processual por falta de forma. Ainda assim, se o ato praticado sem a realização de alguma formalidade prevista em lei, e atingir o seu fim, não haverá que se falar em nulidade deste ato, pois reputam-se válidos os atos praticados se outro modo se atingirem a sua finalidade inicial.

O processo civil brasileiro adotando este princípio afastou a incidência do princípio da legalidade das formas.

3.2.Princípio da Finalidade.

Também é conhecido como princípio da instrumentalidade das formas.

Tal princípio enuncia que os atos processuais, que forem praticados de forma diversa da estabelecida em lei, e mesmo assim atingirem a finalidade a que ele se destina deve ser considerado válido.

Este princípio está consagrado no CPC no art244.

O princípio da finalidade, juntamente com o princípio do não prejuízo, também é chamado de instrumentalidade das formas exatamente porque, através dele, é possível dar sentido prático a uma das nuanças mais importante do princípio da instrumentalidade do processo: servir ao direito material.

Assim com os olhos voltados para a finalidade do processo, torna-se avançar na marcha procedimental em busca dos escopos do processo e de sua efetividade.

Em geral, as formalidades processuais cedem em razão da finalidade e a função do processo.

3.3.Princípio do Aproveitamento.

Por este princípio considera-se que em determinados atos, apesar de eivados de nulidade, esta, ou não será declarada, ou será declarada apenas parcialmente. Isto ocorre, como conseqüência do princípio da finalidade e da economia processual, pois através de meios de proteção, pode-se aproveitar o ato no todo, ou em parte, evitando-se o retroceder processual por causa de eventual nulidade.

É este princípio que informa as hipóteses de invalidade parcial dos atos processuais. Por ele, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes; o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados (arts248 e 250).

3.4.Princípio do Prejuízo.

Também é chamado princípio do não-prejuízo.

Tal princípio, enuncia que não há nulidade sem prejuízo, ou seja, caso haja um ato processual cuja nulidade não chegou a tolher a liberdade de atuação de qualquer dos postulantes, não há prejuízo, não podendo-se, então, falar-se em nulidade processual.

Existe uma visível correlação entre o princípio do prejuízo, o da finalidade, e o do aproveitamento. Em todos, prevalece o interesse público de salvar o processo, exceto nas hipóteses em que a falta de forma afronta e prejudica o próprio interesse protegido.

Assim, diante de ato nulo que não prejudicar a parte, a ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta. ( art.249, §1º, CPC ).

3.5.Princípio da Convalidação.

Por este princípio, vislumbra-se que a nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Logo, se a parte constatar existência de nulidade no processo, tem o dever de acusá-la na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos. Se não o fizer, a nulidade ficará sanada.

Conforme o art. 245 CPC , não haverá convalidação das nulidades absolutas, pois desses defeitos o juiz conhecera de ofício.

O princípio de convalidação só vai incidir sobre as anulabilidades e as irregularidades.

Também há de se notar, que existe uma prevalência dos princípios do prejuízo, da finalidade e do aproveitamento sobre o limite da aplicação da convalidação.

O princípio em questão encontra-se no art. 245 CPC, e as regras de preclusão, que somam os defeitos de nulidade no art. 795 CLT.

Este princípio, é predominantemente dominado pelo interesse de agir, pois é o interesse que leva as partes a argüir ou deixar de argüir os vícios que lhe causam prejuízo.

Sanando-se a nulidade pela inércia da parte, o sistema faz aplicação ao princípio informativo do princípio da economia processual.

3.6.Princípio da Causalidade.

Por este princípio, entende-se que, anulado um ato processual todas os atos subsequentes que dependam deste, não terão efeitos.

Isto ocorre, pois o processo pé constituído de atos sucessivos e progressivos, que em regra, se ligam uns aos outros.

O referido princípio esta disposto no art. 249 do CPC.

Convém lembrar, que o nosso sistema processual, no que diz respeito a nulidade, segue a linha de, na medida do possível, salvar o processo e evitar retrocessos inúteis no andamento do feito. Expõe o art. 248 CPC que a causalidade anulatória só terá efeitos em relação aos atos subseqüentes ao ato nulo, e que dele sejam dependentes. Se não há ligação entre um ato e outro não há contágio de nulidade.

Em suma, o princípio da causalidade eqüivale-se a regra de invalidade derivada que dispõe: a invalidade derivada de um ato não contagia os anteriores, nem os subseqüentes que não o tenham como antecedente necessário; mas contamina os atos sucessivos que dele dependam.


4. Distinção.

Deve-se salientar que o assunto ora tratado não está completamente sistematizado, diversas obras têm tentado sedimentar uma área do conhecimento jurídico que ainda não está sedimentada (talvez a obra de Galeno Lacerda é a que mais se aproxima disso). Muitos autores, contudo, deixam de observar, o que teoricamente deveria ser a primeira coisa a se fazer, ao tratar do assunto, a sua correlação com o direito material.

Necessário se faz uma análise comparada da sistematização do instituto das nulidades lá no Direito Civil, com o seu correlato aqui no plano processual, para se verificar em que ponto eles se parecem e se distinguem.

A primeira diferença se dá quanto a classificação.

No direito material temos dois tipos de nulidades. A grande maioria dos autores opera a distinção entre nulidade absoluta e nulidade relativa, ou então, entre nulidade e anulabilidade. Esse é o primeiro ponto em que o direito processual diverge do direito civil propriamente dito. No processo três são as espécies de nulidades. No magistério de Galeno Lacerda, coloca-se entre essas duas nulidades citadas uma terceira, que é um tipo médio entre as ambas. Trata-se a nulidade relativa, por ele assim determinada.

Então teremos, no plano substancial, nulidades absolutas, nulidades relativas e anulabilidades. As primeiras em muito se assemelham às nulidades do direito civil. Já as anulabilidades são muito semelhantes às nulidades relativas do direito material. Eis, que entre as duas, como que um meio termo, surge uma entidade média que é justamente o conceito de nulidade relativa como aparece em Carnelutti.

Esse é o primeiro ponto que pode causar alguma dificuldade, pois que no plano material as expressões nulidade relativa e anulabilidade são, freqüentemente, tomadas como sinônimos, ao passo que aqui o modo de pensar deve ser diferente. A maioria da doutrina é assente no sentido dessa classificação tríplice das nulidades processuais: 1)nulidades absolutas, defeitos severos; 2)nulidades relativas, esse meio termo, em parte semelhantes às nulidades absolutas, parte semelhantes às anulabilidades, mas que com elas não se confundem; e, 3)anulabilidades, caso de defeito menos grave nos atos processuais.

A segunda diferença, que por ora se apresenta, diz respeito ao saneamento.

Deve se ter muito cuidado para não confundir a noção de saneamento como aparece no direito civil, com a que aqui, no processo civil, se analisará.

Ao observar a noção de saneamento no direito material, vê-se que é ela é em grande parte correspondente à idéia de tomar um ato defeituoso e expurgar o defeito que contém, e logo, rigorosamente oposta à noção de repetição do ato. Se por exemplo, uma pessoa relativamente incapaz celebra um contrato e, depois de se tornar plenamente capaz decide manter aquele vínculo obrigacional na forma como antes fora celebrado, ela ratifica, isto é, manifesta novamente a sua vontade, dessa vez sem o vício anterior, e esse gesto tem o condão de fazer com que aquele ato que, lá atrás, foi realizado fique expurgado de todo e qualquer defeito que possuísse. Portanto a ratificação não é propriamente uma nova realização do ato ignorando-se o ato que ficou o para trás. É, ao contrário disso, uma complementação, uma reiteração de uma vontade já manifestada, uma confirmação do ato anteriormente praticado. É isso que se costuma chamar de saneamento, de correção do defeito consistente numa nulidade, no direito civil.

Já no processo civil é extremamente raro este tipo de coisa. Se um ato é realizado de modo defeituoso, a verificação desse defeituosidade do ato não leva, normalmente, a uma convalidação do ato defeituoso que já se realizara. O que correntemente se faz é tomar esse ato por inválido e realizá-lo novamente. Assim, se uma intimação é publicada sem o nome do advogado, ou sem o nome das partes, e se a parte interessada alegar sua nulidade no tempo devido, acolhida essa pelo juiz se republicará a intimação, não se aproveitando o ato processual já realizado.

Então quando o juiz determina o saneamento num caso desses, esse não deve ser compreendido como o aproveitamento do ato processual defeituoso, e sim, em corrigir, expurgar o defeito desse ato. O que se faz é repetir o ato, ignorando aquele que foi praticado, de modo a extrair agora a eficácia desejada. De certa forma, pode-se entender saneamento por repetição do ato.

Importante é essa distinção porque freqüentemente alguns processualistas chamam de saneamento uma outra coisa que é o caso especial as anulabilidades, quando a parte não alega, e por isso, preclui o prazo para alegação. Então o ato de alguma forma “misteriosa” se convalida. Isso é uma das coisas que está se importando indevidamente do campo das nulidades civis, pois é lá que a expressão saneamento tem essa idéia chave de correção do próprio ato, da convalidação. E ademais, ainda no plano material, saneamento não é uma coisa que ocorra pela omissão da parte, pelo fato de a parte não haver se manifestado sobre ato defeituoso. O sentido empregado a expressão no direito processual é outro, o que significa dizer que uma pessoa que silencia a propósito do ato anterior defeituoso, por isso, devido a esse silêncio preclui a faculdade que antes tinha de alegar tal vício, e esse ato se convalida no sentido de tornar agora inatacável em face à preclusão.

Um ponto de semelhança, exceção ao subtítulo, mas que devido a relevância que representa deve ser mencionado é, que entre o processo civil e o direito civil, o modo de classificar a invalidade tem em mente o mesmo tipo de critério.

No direito material, se quer saber se a nulidade é absoluta ou relativa se verifica a regra de direito, o norma jurídica que foi ferida. Então, se trata-se de norma de ordem pública, tem-se nulidade absoluta, se a norma é de ordem privada, que protege interesse privado, tem-se nulidade relativa. Esse mesmo pensamento se repete no processo civil, ou seja, a idéia de que se classificam as nulidades pondo atenção na norma jurídica violada.


5.Campo das Nulidades.

Tradicionalmente, costuma-se dizer que as questões que surgem no processo pertencem a uma, duas ou três ordens, aceitando-se a idéia de Liebman. Dessa forma costuma-se dizer que no processo civil existem questões de: 1)condições da ação; 2)pressupostos processuais; e, 3)mérito.

A idéia que se tem inicialmente é que, qualquer controvérsia processual enquadra-se num desses três campos, isto é, qualquer discussão que se possa estabelecer dentro do processo ou é relativa ao mérito, ou às condições da ação, ou é relativa aos pressupostos processuais. E é nesse instante que surge a pergunta: “entre essas três ordens, onde se colocariam as nulidades processuais ?”

Poder-se-ia responder apontando para os pressupostos processuais. Mas aonde?

Para responder a esta indagação, deve-se voltar para a classificação desses pressupostos. Seja a de existência e validade, seja a que divide tais pressupostos em objetivos(extrínsecos e intrínsecos) e subjetivos.

Pressupostos processuais objetivos intrínsecos são aqueles que dizem respeito à regularidade formal do procedimento, isto é, se, por exemplo, o réu foi citado na forma prevista pelo CPC; se foi dado oportunidade de oferecer contestação; se foi observado o prazo necessário para realização da audiência(no caso do rito sumário), etc,.

A conseqüência maior à que a falta de um pressuposto processual conduz, é de o mérito não poder ser julgado, isto é, a falta de tal pressuposto constitui impedimento típico a se proferir uma sentença de mérito. Isto significa que a presença de uma nulidade não corrigida, não regularmente sanada é uma razão obstativa ao julgamento do mérito.

Analisando-se o a nulidade como pressuposto processual objetivo intrínseco, pode-se perceber porque muitos processualistas dizem que o processo amadurece. Amadurece no sentido em que vão sendo implementados os requisitos mínimos para que ao fim seja possível julgar o mérito do processo, e esse procedimento deve ser são(sem vícios), portanto válido.


6.Nulidades.

6.1.Teoria das Nulidades dos Atos Processuais.

Como já foi dito, os atos processuais, assim como os demais atos jurídicos, podem apresentar certos vícios que os tornem inválidos ou ineficazes. E no campo direito processual civil, estes vícios em geral são decorrentes da inobservância da forma pela qual o ato devia ter sido regularmente realizado. Observe-se que o conceito de forma aqui empregado deve corresponder ao modo pelo qual a substância exprime e adquire existência, compreendendo não só os seus requisitos externos, como também a noção de tempo e lugar, que também não deixam de ser modo por meio dos quais os atos ganham existência no mundo jurídico.

Assim, a teoria das nulidades dos atos processuais tem de ser construída segundos os princípios dotados por um dado ordenamento jurídico para a disciplina das formas dos atos processuais. Bem diferente da doutrina em parte dominante no Brasil sobre o campo do direito privado material, os princípios que informam as nulidades no direito processual predominam pelas idéias de finalidade e instrumentalidade das formas, sendo assim nem sempre os defeitos dos atos processuais resultarão em nulidades, assunto que será tratado em momento oportuno.

A tentativa mais eficaz de construção de uma moderna teoria das nulidades, capaz de superar a doutrina clássica a respeito desse assunto e de dar explicações convincentes a muitas hipóteses não amparadas de soluções pelos clássicos, encontra-se em Eugene Gaudemet. Do ponto de vista do eminente jurista, dever-se-ia abandonar a concepção de nulidade tal como uma qualidade ou carência do ato jurídico, para tê-la simplesmente como sanção contra a violação de uma determinada norma legal, cuja conseqüência seria a faculdade que a lei outorga a alguém de impugnar o ato praticado em contravenção à norma. Dessa forma o critério para classificar-se as nulidades não estaria no ato defeituoso, e sim, na natureza da norma e no interesse nela protegido. Seria o critério objetivo para a teoria das nulidades.

Segundo a concepção moderna de nulidade que vem se formando a partir das idéias acima expostas, sempre que o ato jurídico, qualquer que seja a gravidade de seu defeito, haja feito nascer alguma aparência, ou produzido alguma conseqüência no mundo social, deve ser desconstituido por sentença judicial, mesmo que se considere nulo de pleno direito.

A principal contribuição dessa teoria foi maneira como a ciência jurídica passou a tratar os atos jurídicos em geral no campo do direito privado. Nessa nova perspectiva, passou-se a considerar as nulidades segundo a natureza jurídica das normas porventura violadas pelo ato jurídico, ao invés de manter os olhos fixos em suas possíveis deficiências.

Nesse contexto, a conclusão a que chegou tal doutrina – e que já foi exposta por nós anteriormente, mas vale relembrar – é de que, se a norma ofendida pelo ato viciado tutelava um interesse meramente privado, está se tratando de nulidade relativa; e, do contrário, se tal norma visa a proteção de interesse público, seria caso de nulidade absoluta, argüida por qualquer interessado. Desse modo, tem relevância a natureza do interesse protegido pela norma legal desatendida pelo ato viciado.

6.2.Existência, validade e eficácia do ato jurídico processual.

No tocante à existência do ato processual, é conveniente asseverar que importa mais o seu conceito negativo, isto é, a inexistência.

O conceito de inexistência de ato jurídico em vigor no direito material, tem vez também no campo do direito processual civil. Cabe observar que é muito difícil admitir, devido ao caráter preponderantemente instrumental da teoria das nulidades, a categoria de atos inexistentes em processo civil. Mas o próprio CPC refere-se a uma hipótese de ato processual inexistente, em seu art. 37, § único, ao prescrever que os atos praticados advogados sem instrumento de mandato, deverão ser ratificados pela oportuna exibição do instrumento, sob pena de serem havidos por inexistentes.

Analisando-se a fundo a questão, verifica-se que na verdade não se trata de ato processual viciado, mas sim de um momento anterior a averiguação de qualquer vício, uma vez que somente pode ser eventualmente caracterizado como defeituoso um ato que efetivamente tenha existência no plano jurídico.

A rigor, como bem assevera Ovídio A. Baptista da Silva, nem se poderia incluir ato inexistente dentre os atos processuais, desde que, inexistência corresponderia a um não-ato e não a um ato processual viciado, razão pela qual não integra o regime de invalidades processuais.

São atos levados à categoria de ineficácia absoluta; o fato existe, porém o ato materializado não existe, não se cogitando da possibilidade de aproveitamento do ato. Eventual necessidade de manifestação judicial não irá além da declaração, não havendo limite temporal para o reconhecimento da inexistência do ato.

Como exemplos para melhor aludir ao que foi dito, ainda que esdrúxulos, poderíamos citar:

1) juiz aposentado sentenciando – a sentença é inexistente, pois que já não mais dispõe tal magistrado de jurisdição, no mesmo sentido quando do juiz em gozo de férias;

2) bem como a sentença não assinada, ou aquela desprovida de algum dos requisitos do art. 458 do CPC, tais como relatório, fundamentação e dispositivo.

No que concerne à validade, mister se faz aduzir que tal exame está restrito aos atos efetivamente existentes, devendo ter sido superada aquela análise acerca da existência, sob a ótica negativa, consoante o acima mencionado.

Em verdade, para estar eivado de validade o ato jurídico processual deve estar dotado de certos requisitos, auferidos especificamente, atendidas as peculiaridades inerentes a cada ato.

A citação editalícia, por exemplo, para que se repute válida, deve preencher os requisitos estabelecidos no art. 232 e seguintes do CPC. Desprovido de algum dos requisitos os ato estará maculado pela invalidade, não estando apto a adentrar na fase posterior, a qual refere-se à produção de efeitos, haja vista que o destino natural do ato válido é a referida produção de efeitos.

É no plano da validade que se opera a aplicação da teoria das nulidades.

A eficácia do ato jurídico processual refere-se a aptidão à produção de efeitos que todo ato potencialmente dispõe. A concreta eficacização decorre da superação satisfatória dos planos anteriores e do preenchimento de determinadas condições geradoras de tal aptidão, v.g., a publicação da citação por edital, devendo ser juntada aos autos cópia comprovando a respectiva publicação. Antes dessa providência a citação é perfeitamente válida, não estando, no entanto apta a produzir efeitos.

Da mesma forma, a sentença já prolatada, mas “estacionada” no escaminho do juiz. Ela não produz efeitos, mas está lá, latente, potencialmente pronta para produzir efeitos, bastando para tanto, que o magistrado ordene a sua publicação.

6.3.Nulidade Absoluta, Nulidade Relativa e Anulabilidade.

Primeiramente cabe salientar que, trata-se o ato nulo de um ato que existe fática e jurídicamente, estando no entanto viciado na sua formação, em conseqüência do não atendimento dos requisitos estipulados pela lei processual para a respectiva prática.

Não se identifica diretamente com o vício do ato a nulidade, mas é o estado conseqüente à decretação judicial, haja vista que não há invalidade processual sem pronunciamento judicial.

Como já foi apontado, segundo a teoria adotada por Galeno Lacerda, e amplamente aceita pela doutrina brasileira, os defeitos dos atos jurídicos processuais podem acarretar: a)nulidade absoluta; b)nulidade relativa e; c)anulabilidade.

6.3.1.Nulidade Absoluta.

Consoante a orientação de Galeno Lacerda In Despacho Saneador, pg. 72, “… o que caracteriza o sistema das nulidades processuais é que elas se distinguem em razão da natureza da norma violada…”.

Em face a tal assertiva, e imperioso que se verifique a norma violada, a fim de descobrir a respectiva natureza, bem como o fim tutelado e o caráter da norma(cogência).

Assim, quando o ato processual ofender norma em que prevaleçam fins ditados pelo interesse público, tratando-se evidentemente de norma cogente, estar-se-á diante de uma nulidade absoluta.

Nesse particular, cabe um breve menção à cogência das normas, sendo cogentes aqueles que dispõem imperativamente impondo ou não impondo ou proibindo determinada conduta, não havendo permissivos à autonomia da vontade.

Essa espécie de nulidade deve ser decretada de ofício pelo juiz, independentemente de provocação da parte interessada, mas qualquer um pode invocá-la sem a necessidade de demonstrar interesse. Trata a nulidade absoluta de vício insanável, que não se sujeita à convalidação ou sanação.

No direito processual brasileiro, alguns casos de nulidade absoluta estão expressamente indicado na lei( são as nulidades ditas “cominadas”), v.g., arts. 84, 214, 485 incs. I a VI e VIII, art. 1.100. No entanto, não são os únicos casos de nulidade absoluta, é preciso caso a caso, verificar se a exigência formal foi instituída no interesse da ordem pública e então, mesmo que não exista cominação expressa, será absoluta a nulidade, v.g., falta de indicação da causa de pedir na petição inicial, ou, a omissão pelo juiz do saneamento do processo.

Para melhor explicitar o assunto, poderíamos citar como alguns exemplos mas específicos:

1) O art. 113 do CPC – incompetência absoluta em razão da matéria, norma que tutela interesse prevalentemente público.

2) Art. 82 do CPC, não intervenção do MP; nesse caso a nulidade se configura pela ausência de intimação, e caso o Ministério Pública, intimado, não compareceu aos autos, de nulidade não se trata. No entanto, é de se citar entendimentos em contrário, tendo em vista tratar-se de nulidade relativa, por estar a norma violada tutelando interesse da parte.

3) O caso de supressão de rito, – embora meio extravagante – suprimir uma etapa da instrução, por exemplo, sentenciar sem possibilitar às partes a utilização de debates, é violação de norma de interesse público, sobretudo em se considerando que o rio é indisponível.

6.3.2Nulidade Relativa.

Aqui a norma válida ainda é dotada de cogência, todavia, tutelando interesse da parte. Isto é, quando é exclusivamente da parte o interesse visado pela determinação legal da forma, então se trata de nulidade relativa, que o juiz não pode decretar de ofício, e portanto, só poderá ser decretada mediante provocação da parte ora prejudicada(art. 251). Ademais, como bem suscita Ada Pellegrini Grinover, a parte tem o ônus de fazer a alegação na primeira oportunidade em que falar nos autos, sob pena de ficar convalescido o ato imperfeito.

Posição contrária, porém, defende Ovídio A. Baptista da Silva e com ela nosso entendimento se conforma; em seu magistério: “…tendo em vista natureza cogente da norma ofendida pelo ato viciado, o juiz deverá ordenar de ofício o saneamento do vício.”

Melhor seria se disséssemos assim: pode o juiz conhecer de ofício tais vícios, haja vista tratar-se norma cogente, mas a parte deve alegá-los na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, nos termos do art. 245, caput do CPC. Portanto pode haver preclusão para a parte, mas não para o juiz.

Como corolário lógico desse interesse eminentemente privado, os vícios causadores de nulidade relativa são sanáveis pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, que já foi abordado anteriormente.

Passamos, então, a alguns exemplos:

1) Nulidade da citação, art. 225 do CPC, omissão de advertência acerca da revelia. Norma cogente, de interesse do citado. Nulidade relativa. Nesse caso, o juiz só poderá declará-la de ofício, quando a parte não teve a oportunidade de manifestação. Tendo a parte se manifestado nos autos, mas não argüindo a nulidade, o Estado não pode fazê-lo por ela, por tratar-se interesse privado.

2) Ilegitimidade processual motivada por não representação.

3) Não intervenção do MP na hipótese prevista no art 82, I do CPC(interesse de incapaz). A posição majoritária é de que trata-se de hipótese de nulidade relativa, uma vez que a ausência de intimação ao MP estaria violando uma tutela de interesse de incapaz, e não um interesse público, razão pela qual possível seria a aplicação do aludido princípio da instrumentalidade. Ainda cabe observar que a intimação do Ministério Público em segundo grau de jurisdição supre a deficiência.

6.3.3.Anulabilidade.

As normas não cogentes ou dispositivas deixam à vontade individual das partes entre optar pela sua incidência ou adotar norma de conteúdo diverso, sem que daí resulte contrariedade ao direito.

Assim, a anulabilidade, nos moldes, da nulidade relativa, refere-se à norma que tutela interesse privado. Não obstante, dela se difere, por tratar-se de norma de caráter dispositivo e não cogente.

No caso de anulabilidade o saneamento se dá por simples inatividade ou omissão do interessado, sendo que é vedado ao juiz decretá-la de ofício. Ou interessado a alega no momento oportuno e pela forma adequada, ou a convalidação se opera. Tal seria o caso da omissão da parte me suscitar oportunamente a exceção processual(arts. 304 e 305 do CPC).

Exemplos elucidativos:

1) Incompetência territorial, arts. 112 e 114 do CPC. Ou o réu excepciona ou prorroga-se a competência( o juiz inicialmente incompetente apenas por inação do réu faz-se competente). Basta não apresentar a exceção para que fique subtendido que o réu manifestou seu poder de disposição.

2) Art. 650 do CPC, bens relativamente penhoráveis. Nesse caso, a constrição efetivada em alguns dos bens elencados nesse dispositivo persistirá em falta de reação do interessado, não cabendo ao juiz declará-la de ofício, em função da respectiva disponibilidade.

6.3.4 Das irregularidades.

Ao lado dessas três categorias de vícios dos atos processuais, cuja ocorrência pode determinar conseqüências relevantes para o desenvolvimento natural da relação processual, costumam os processualistas indicar uma quarta espécie de defeitos dos atos processuais, a que denominam de irregularidade, e cuja existência não tem sequer força de provocar a ineficácia do ato jurídico viciado ou da relação processual.

São vícios de pequena monta, considerados não-essenciais. Não atingem a essência do ato processual. São eles, passíveis de correção ou não de sanação. Não se verifica se o ato é válido ou não, e sim, se a irregularidade pode ou não ser corrigida.

Como exemplos podemos citar:

1)o art. 331, III do CPC, não fixação de pontos controvertidos pelo juiz.

2)mora justificada na prolação de sentença.

3)erro ou omissão do serventuário(escrivão) na numeração das folhas dos autos do processo.


7. Extensão e efeitos das nulidades. Da convalidação do ato
processual eivado de nulidade. Saneamento processual.

É ao juiz que cabe velar pela regularidade formal do processo e de seus atos, determinando de ofício as providências no sentido de mantê-lo segundo os modelos legais. Essa atividade pode ser a qualquer momento provocada pela parte, quer em termos de colaboração, quer porque a falta de alegação pode acarretar a preclusão.

Quanto a decretação de nulidade, deve o juiz declarar que atos são atingidos pela mesma, e dispor quais atos devem ser repetidos ou, retificados – auterando-os parcialmente ou os complementando-, nos termos do art. 249, caput do CPC, observando o disposto no artigo anterior(248), conquanto em princípio, a nulidade abranja os atos subsequentes ao atingido, há a necessidade de indicar, caso a caso, os afetados, embora pretéritos, ou não afetados, inobstante posteriores, por dele serem dependentes.

O art. 249, § 2° do CPC, nos traz uma regra de economia processual, estatuindo a desnecessidade de declaração da nulidade quando a decisão de mérito for favorável a parte a quem aproveite a nulidade, exceto quando se tratar de nulidade absoluta, já que a norma tuteladora do interesse público impede qualquer tipo de convalidação.

É de se salientar que nem sempre a imperfeição do ato processual chega a conduzir definitivamente à decretação de sua nulidade, pois pode ocorrer fatos que façam convalescer o ato, o qual, então se revigora e sai da mira da sanção de ineficácia.

No que diz respeito aos atos eivados de vícios causadores de nulidade relativa, a não argüição da irregularidade pelo interessado, quando este pela primeira vez se manifesta nos autos, convalida o ato, ocorrendo, dessa forma, a preclusão da faculdade de alegar(CPC, art. 245).

No tocante a convalidação do ato maculado pela declaração de nulidade, é nesse momento que surge a aplicação do princípio da instrumentalidade, traduzido pelo binômio finalidade-não prejuízo, bem como os demais princípios anteriormente detalhados. Porém, nunca é demais lembrar que tais princípios não se aplicam as nulidades absolutas que, segundo a posição dominante em nossa doutrina pátria, jamais convalescem. Cabe ainda ressaltar posição minoritária que, tende pela relativação de todas as nulidades, considerando a aplicação da instrumentalidade para efeitos de nulidade absoluta, mas que não merece nossos aplausos.

De outro lado, mesmo que o ato viciado tenha cumprido seu fim, a ocorrência de prejuízo a outra parte, impõe a decretação da nulidade e suas conseqüências legais. Já, em relação às nulidades cominadas, isto é, aquelas em que a lei fixa a respectiva forma e desde já impõe a sanção ao seu não atendimento, tem-se como relativa a presunção de finalidade. Logo, mesmo sendo cominada a nulidade para o ato praticado de forma diversa, se atingir o objetivo, a nulidade não será declarada, inobstante a cominação.

É necessário observar que as nulidades e sua decretação se inserem dentro do processo, enquanto não transitada em julgado a sentença. Após a coisa julgada, não é mais possível discutir a respeito de nulidades processuais. Tanto que é costume dizer que a coisa julgada sana todas a nulidades, mas na verdade, não se trata de sanação, e sim de um impedimento à alegação e discussão do tema, porque com ela se esgota a atividade jurisdicional sobre determinado pedido, entre as mesmas partes e sobre a mesma causa de pedir.

Os atos inexistentes, por sua vez, não podem convalescer, pelo simples motivo que não têm absolutamente condição de produzir efeito algum.

Por fim, deve-se mais uma vez ressaltar que a correção das nulidades passíveis de sanação, ocorridas no caminho percorrido até a efetiva prestação jurisdicional, repetindo-se os atos estritamente necessários, quando a prática defeituosa não puder ser sanada pela finalidade sem prejuízo, é o que se pode chamar de saneamento processual. Cabe ao juiz, no exercício dessa atividade saneadora, aproveitar os atos independentes e desligados, portanto, do ato inquinado de nulidade.



CONCLUSÃO

Baseado no que foi exposto no presente trabalho de pesquisa, podemos chegar a algumas conclusões no sentido de que a forma dos atos processuais é de fundamental importância para que se estabeleça a segurança processual para as partes, garantindo dessa forma seu direito de atuação e defesa dentro do processo.

Não há de se negar tal importância, contudo o direito processual moderno, está mais relacionado com o interesse coletivo do que meramente com o interesse individual das partes. Com esse pensamento, tem-se deixado de lado as formalidades excessivas, que são facilmente sanáveis, com pequenos ajustes, sem que haja prejuízo para as partes, buscando assim, a celeridade e economia processual, aplicando-se amplamente ao processo o princípio da isntrumentalidade das formas, bem como todos os demais relacionados às nulidades processuais.


JURISPRUDÊNCIA

Verbete: SENTENÇA – OMISSÃO do NOME das partes – NULIDADE ABSOLUTA – ART. 458/CPC, I

Relator: Nilton Macedo Machado

Tribunal: TJ/SC

Sentença cível – Omissão dos nomes das partes – Ofensa ao art. 458, I, CPC – Nulidade absoluta – Decretação de ofício. A sentença que, nada obstante conter relatório sucinto, não consigna os nomes do autor e do réu, não atende aos requisitos mínimos para a sua validade, ofendendo ao disposto no art. 458, I, do CPC, além de oferecer risco de ser aproveitada em qualquer outro procedimento, à falta de sua identificação. (TJ/SC – Ap. Cível n. 43.128 – Comarca de Blumenau – Ac. unân. – 1a. Câm. Cív. – Rel: Des. Nilton Macedo Machado – Apte: Tecnocargo-Engenharia e Equipamentos Industriais e Comerciais Ltda. – Adv: Werner Isleb – Apda: Auto Mecânica Alfredo Breitkopf S/A – Adv: Heine Withoeft – Fonte: DJSC, 09.12.94, pág. 10).

Verbete: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – Falta de INTIMAÇÃO do MINISTÉRIO PÚBLICO – NULIDADE ABSOLUTA parcial – Caracterização

Relator: Nunes do Nascimento

Tribunal: TJ/PR

Ação de rescisão de contrato – Qualidade da parte – Sociedade de economia mista – Falta de intimação do Ministério Público – Nulidade parcial absoluta do processo – A falta de intimação do Ministério Público para intervir em ação de rescisão de contrato movida por sociedade de economia mista, acarreta a nulidade parcial absoluta do processo a partir do momento em que o órgão ministerial devia ter sido intimado. (TJ/PR – Ap. Cível n. 0025639-7 – Comarca de Mandaguari – Ac. 9636 – unân. – 3a. Câm. Cív. – Rel: Des. Nunes do Nascimento – Apte: Joaquim Amancio da Silva – Advs: Cylleneo Pessoa Pereira Júnior e outros – Apdo: Cohapar Companhia de Habitação do Paraná – Advs: Paulo Roberto Messas Ruiz e outros – j. em 08.03.94 – Fonte: DJPR, 13.06.94, pág. 20).

Verbete: EXTINÇÃO DO PROCESSO – Ausência de JULGAMENTO do MÉRITO – ART. 267/CPC – Decisão via fotocópia – Impossibilidade – NULIDADE ABSOLUTA

Relator: Nei Guimarães

Tribunal: TA/PR

Execução de título extrajudicial – Extinção do processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, parágrafo primeiro do Cód. de Proc. Civil – Decisão em forma de fotocópia, inclusive, na assinatura do magistrado – Ofensa às exigências legais – Nulidade decretada “ex-officio”. É nula de pleno direito, a decisão de extinção do feito, por tratar-se de uma fotocópia, inclusive, na assinatura do magistrado, cabendo decretá-la “ex-officio”, por ofensa às exigências legais, que devam revestir os atos judiciais, para que produzam seus efeitos e tenham eficácias. (TA/PR – Ap. Cível n. 0056573-7 – Comarca de Marechal Cândido Rondon – Ac. 3910 – unân. – 1a. Câm. Cív. – Rel: Juiz Nei Guimarães – conv. – j. em 06.04.93 – Fonte: DJPR, 27.08.93, pág. 53).

Verbete: AÇÃO de USUCAPIÃO – CITAÇÃO – Ausência em nome de quem está registrado o imóvel – NULIDADE ABSOLUTA – AÇÃO RESCISÓRIA – Procedência – ART. 485/CPC, V – Violação de dispositivo literal da lei

Relator: José Ari Cisne

Tribunal: TJ/CE

Na ação de usucapião, a ausência de citação, em nome de quem está registrado o imóvel usucapiendo, implica em nulidade insanável, assentando-se, pois, a procedência da rescisória suscitada, a teor do art. 485, V, do CPC, por assomar violação à disposição literal da lei, legitimando, destarte, o exercício do “iudicium rescindens”, volvendo-se ao “status quo ante”. (TJ/CE – Ação Rescisória n. 696 – Comarca de Fortaleza – Ac. unân. – 2a. Câm. Cív. – Rel: Des. José Ari Cisne – Fonte: DJCE, 14.04.92, pág. 3).

Verbete: INTIMAÇÃO – Manifestação sobre o prosseguimento do feito – Realização de INTIMAÇÃO POR EDITAL – Configuração de NULIDADE RELATIVA sujeita a PRECLUSÃO – ART. 245/CPC

Relator: Wellington Almeida

Tribunal: TRF/4a. Reg.

Processual civil. Agravo de instrumento. Nulidade. Intimação via imprensa oficial para manifestação sobre o prosseguimento da causa. Inação. Extinção do feito sem julgamento do mérito. Ausência de insurgência oportuno tempore. Matéria preclusa. Agravo improvido. Decisão mantida. 1. Conquanto se entenda que a intimação para a parte manifestar-se a respeito de seu interesse no prosseguimento da ação deva ser pessoal, a sua realização por meio da Imprensa Oficial acarreta simples nulidade relativa, a teor do disposto no art. 245, caput, do CPC. 2. Nessas condições, incumbe à parte que se sentir prejudicada ventilar a questão no primeiro momento que lhe for oportunizado falar nos autos. No caso, esta deu-se quando da intimação da sentença que extinguiu o feito. 3. Inexistindo irresignação tempestivamente apresentada, preclusa se encontra a matéria, incidindo na espécie o disposto no art. 473, do CPC. (TRF/4a. Reg.- Ag. de Instrumento n. 96.04.44546-4 – Rio Grande do Sul – Ac. 2a. T.- unân.- Rel: Juiz Wellington Almeida – j. em 17.10.96 – Fonte: DJU II, 13.11.96, págs. 87203/4).

Verbete: COMPRA E VENDA – OUTORGA UXÓRIA – Suprimento – PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA – CITAÇÃO – Necessidade – NULIDADE PROCESSUAL – Reconhecimento

Relator: Domingos Ramina

Tribunal: TJ/PR

– Como o Código de Processo Civil não previu expressamente o procedimento relativo ao suprimento da outorga uxória, aplica-se-a o previsto nos seus artigos 1.103 e seguintes, sendo indispensável a citação da interessada, sob pena de nulidade. (TJ/PR – Ap. Cível 001495-1 – Comarca de Curitiba – Ac. unân. n. 7.884 da 1a. Câm. Cív. – j. em 18.06.91 – p. em 02.08.91 – DJ/PR, pág 15 – Rel: Juiz Antônio D. Ramina – conv. – Apte: Geraldo Ferreira – Adv: Telmo Dornelles e outros – Apdo: Ministério Público.)

Verbete: ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO – ESCRITURA PÚBLICA – MINISTÉRIO PÚBLICO – Intervenção – Ausência – NULIDADE PROCESSUAL

Relator: Nei Guimarães

Tribunal: TJ/PR

Ação de anulação de ato jurídico. Declaração de nulidade de escrituras públicas acolhida no julgado. Matéria de interesse público. Ausência de intervenção do Ministério Público. Nulidade processual. Anulação do feito. – Mesmo que a ação de anulação de ato jurídico atinja só o interesse dos particulares envolvidos na lide, é necessária a intervenção do Ministério Público porque o reconhecimento do pedido implica na declaração de nulidade de ato público. Em ação anulatória que tenha reflexos em matéria Registros Públicos e igualmente obrigatória a intervenção mencionada. Se inocorrente, e sendo declarada a nulidade dos atos públicos (escrituras), o feito deve ser anulado, com repetição dos atos procedimentais, agora com a presença do agente ministerial. Anulação decretada. (TJ/PR – Ap. Cível – Proc. n. 0013928-8 – Comarca de Mallet – Vara Única – Ac. unân. n. 7.865 da 1a. Câm. Cív. – j. em 18.06.91 – p. em 02.08.91 – DJ/PR, pág. 11 – Rel: Juiz Nei Guimarães – conv. – Aptes: Genauro Hrecay e sua mulher – Adv: Firmina de Paula Santos Lima – Apdos: Vanir Chuster e sua mulher – Adv: Jairo Vicente Clivatti.)

Verbete: CITAÇÃO – MANDADO DE CITAÇÃO – Omissão do prazo de defesa – NULIDADE PROCESSUAL – Inocorrência

Relator: Negi Calixto

Tribunal: TJ/PR

Em tema de nulidades processuais predomina o princípio da finalidade e do prejuízo. Art. 244 do Código de Processo Civil. A omissão no mandado de citação do prazo de defesa é suprida se a petição inicial, que integrou o instrumento citatório, faça tal registro. Apelo improvido. (TJ/PR – Ap. Cível n. 1.282/89 – Comarca de Curitiba – 1ª Vara da Fazenda Pública – Ac. unân. n. 6.749 da 2ª Câm. Cív. – j. em 30.11.89 – Rel: Des. Negi Calixto.)


BIBLIOGRAFIA

Santos, Moacir Amaral dos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, vs. 1 e 2, ed. Saraiva.

Grinover, Ada Pellegrini; Cintra, Antônio C. de Araüjo; Dinamarco, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, 14a. edição, ed. Malheiros.

Portanova, Rui, Princípios do Processo Civil, 2a. edição, ed. Livraria do Advogado.

Da Silva, Ovídio Baptista, Curso de Processo Civil, v. 1, ed. Resvista dos Tribunais.

Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria Andrade, Código de Processo Civil Comentado, ed. Revista dos Tribunais.

Greco Filho, Vicente; Direito Processual Civil Brasileiro, v. 2, ed. Saraiva.

Lacerda, Galeno, Despacho Saneador.

Aragão, Egas Moniz de, Comentários ao Código de Processo Civil, v. II.


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material de apoio – processo civil

In Uncategorized on March 29, 2009 by kurbhi

Caros alunos da 765-A,

Posto, continunando os links anteriores, o quinto dos textos de apoio sobre a matéria de DPC-2.

Este texto – de lavra do Professor Paulo Hoffman – aborda, com viés crítico, a necessidade de indicação de rol de testemunhas na peça inicial do Rito Sumário. Vale a leitura.

Sds,

Kurbhi

et – como nos posts anteriores, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.



Falsas medidas tendentes à efetividade:

a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor apresentar rol de testemunhas na petição inicial

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8946


Paulo Hoffman
doutorando, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, especialista em Processo Civil pela Università Degli Studi di Milano, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, professor da Escola Superior da Advocacia, advogado em São Paulo (SP)


SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Princípios constitucionais do processo – 3. A pretendida duração do procedimento sumário – 4. A chamada “revelia” no procedimento sumário – 5. A inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor arrolar suas testemunhas na petição inicial, sob pena de preclusão – 6. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO [01]

“Não há menoscabar os frutos de tão nobre fadiga. Sente-se, porém, a precisão de aplicar com maior eficácia à modelagem do real as ferramentas pacientemente temperadas e polidas pelo engenho dos estudiosos. Noutras palavras: toma-se consciência cada vez mais clara da função instrumental do processo e da necessidade de fazê-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a melancólica verdade é que o extraordinário progresso científico de tantas décadas não pode impedir que se fosse dramaticamente avolumando, a ponto de atingir níveis alarmantes, a insatisfação, por assim dizer universal, com o rendimento do mecanismo da justiça civil.” [02]

A frase que inicia este texto define tão bem o momento – a um só tempo intenso e inconstante – em que vive o processo civil pátrio por uma simples razão: é mais uma das tantas preciosidades do grande jurista Barbosa Moreira. Ilustra um paralelo entre a segurança e a constância que a ciência do processo parece ter perdido devido as intermináveis mudanças que vem sofrendo sem que a satisfação fosse proporcionada ao jurisdicionado.

Igualmente assiste razão ao mestre quando afirma que nos habituamos à cultura do “achismo”, pela qual se afirma algo como verdade, sem que, necessariamente, haja pesquisa ou base a servir de fundamento, calcando-se unicamente num sentimento particular. [03]

Nesse sentido da mudança sem prévia pesquisa, o procedimento sumário sofreu algumas alterações e, ao contrário de tantas outras excelentes adaptações e criações, mudou para continuar exatamente o mesmo procedimento improdutivo. As modificações no rito e a troca de nome (sumaríssimo para sumário) não trouxeram, por si só, a esperada efetividade. [04]

Algumas vezes, em busca de mudança, equívocos são cometidos e criam-se dificuldades para as partes litigarem em juízo, imaginando-se sempre a lei como imperfeita, em vez de se atacar diretamente o grande mal que atinge o processo com sua exagerada duração: a falta de investimento em infra-estrutura do Poder Judiciário. [05]

Além de alguns aspectos gerais do procedimento sumário, no presente texto se tratará especificamente de problemática que, s.m.j., sm ainda não foi apontada pela doutrina, que diz respeito à inconstitucionalidade da obrigatoriedade de o autor arrolar suas testemunhas na inicial, sob pena de preclusão. [06]


2.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO

A constitucionalização do processo é tendência mundial consagrada e irreversível. Itália, Portugal e Espanha, a exemplo do que aqui ocorreu com a Constituição Federal de 1988, introduziram uma série de garantias do processo em sua Lei Maior, alçando a direitos constitucionais princípios como o do contraditório, da ampla defesa, da coisa julgada, da vedação de provas ilícitas e tantos outros.

Na verdade, já teria sido suficiente o constituinte federal ter assegurado o devido processo legal para que todos os demais princípios fossem decorrência lógica, porém, para que dúvidas não pairassem, fez questão de elevá-los a essa categoria, a fim de evitar que entendimentos doutrinários ou jurisprudenciais pudessem conduzir a posicionamento diverso.

A ampla defesa que, muitas vezes e equivocadamente, aparece associada somente ao réu, deve ser assegurada a todos que de qualquer modo participem do processo, sempre no sentido de permitir à parte apresentar em juízo de forma clara e ampla todas as suas alegações. Na verdade, deve-se garantir que autor e réu, cada qual em momento próprio e específico, tenham as mesmas garantias e a mesma paridade de armas para convencer o juiz quanto à sua tese jurídica no momento do julgamento da causa. [07]

Nesse contexto, o tratamento adequado e paritário das partes em todos os momentos do processo são fundamentais e toda lei que, de alguma forma, venha a limitar ou impedir o exercício de algum direito constitucional no processo deve ser analisada com especial interesse pela doutrina e pela jurisprudência, corrigindo-se eventuais equívocos cometidos pelo legislador neste afã de tornar o processo efetivo a todo custo e com constante reforma legislativa. [08]


3.A PRETENDIDA DURAÇÃO DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO

Algumas vezes, baseados em indução ou ilação, os operadores do direito chegam a determinadas conclusões calcadas em interpretação puramente literal, sem dedicar a devida atenção ao assunto comentado. Outras vezes, é a constante mudança da legislação que nos impede de refletir adequadamente sobre determinada matéria e adequar nossas opiniões com base na nova realidade. [09]

Exemplo disso é a constante afirmação de que, após a reforma, não mais existe prazo para a conclusão do procedimento sumário. De fato, anteriormente à mudança introduzida pela Lei nº 9.245/95, o art. 281 do CPC determinava expressamente que as causas sujeitas ao procedimento sumário deveriam ter seu fim no prazo máximo de 90 dias. [10] É bem verdade que o artigo e a determinação jamais foram observados e que mantê-los na lei era desnecessário.

Entretanto, da análise rápida da atual regra do procedimento sumário, constata-se que este tem, sim, prazo máximo para ser concluído, ao contrário do que muitos afirmam, e que o prazo ainda foi reduzido para 70 dias.

Isto porque o art. 277 do CPC [11] determina que a primeira audiência seja realizada no prazo de 30 dias da distribuição, assim como o § 2º, do art. 278, do CPC [12], prevê que, não obtida a conciliação, havendo necessidade de prova oral, a audiência de instrução e julgamento seja realizada nos 30 dias subseqüentes, salvo se houver realização de perícia. A completar o quadro, o art. 281 do CPC [13] estipula que o juiz profira a sentença em audiência ou no prazo de 10 dias após. Assim, salvo no caso de necessidade da realização da prova pericial, tem-se como incontestável que o prazo para a conclusão do procedimento sumário atualmente é de, no máximo, 70 dias. [14]


4.A CHAMADA “REVELIA” NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO

O art. 277, § 2º, do CPC, [15] numa clara tentativa de forçar as partes a comparecerem na primeira audiência do procedimento sumário [16] – a qual, por sua vez, tem intuito declarado de tentar obter a conciliação entre as partes – prevê que se o réu que não comparecer à primeira audiência designada, na qual deverá ser apresentada a contestação, reputar-se-ão como verdadeiros os fatos alegados na inicial, salvo se o contrário resultar da prova dos autos. Como o artigo faz expressa menção ao art. 319 do CPC, a doutrina quase de forma unânime afirma que, então, o réu será considerado revel.

Essa modificação, apesar de mostrar notória boa intenção, também é merecedora de críticas negativas por cometer alguns equívocos. O primeiro que se destaca é que – de forma expressa – somente há ônus para o não comparecimento do réu, enquanto nenhuma previsão em sentido contrário há pela ausência do autor. Contudo, com base na constitucionalização do processo, toda e qualquer interpretação deve ser realizada de modo a assegurar os princípios nela esculpidos, razão pela qual, considerando o princípio da isonomia, o autor que não comparecer na primeira audiência do procedimento sumário – tal ocorre na Justiça do Trabalho – deverá ser declarado contumaz, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. [17]

Entretanto, ainda assim, entendemos que a conseqüência ao réu é muito mais grave do que aquela prevista ao autor, o que também nos parece ferir o princípio constitucional da isonomia entre as partes, razão pela qual deveria acarretar na confissão ao autor ausente, conforme se exporá a seguir.

A segunda crítica que se faz ao mencionado artigo é no sentido de pretender-se aplicar a revelia ao réu que não comparece, ou melhor, um dos efeitos da revelia. É inquestionável o entendimento de que a revelia não se confunde com seus efeitos, sendo aquela a ausência de contestação – defesa articulada e escrita – enquanto seus efeitos são a possibilidade de o juiz considerar verdadeiros os fatos alegados, a proibição da prática dos atos ligados às fases já preclusas e a não obrigatoriedade de intimação do réu para os atos posteriores, até mesmo a sentença. Assim, teríamos efeito da revelia, mas sem revelia. [18]

Sabemos que de revelia, de fato, não se poderia tratar, uma vez que, se o advogado eventualmente contratado comparecer e apresentar resposta e documentos, a contestação, com certeza, deve ser aceita. [19] Talvez a cominação que o legislador pretendia mencionar fosse a da confissão ficta [20], que igualmente leva à possibilidade de o juiz considerar verdadeiros os fatos alegados. [21] Vale lembrar que, até mesmo, poderia em tese o réu protocolar sua contestação antes da audiência e manifestar sua intenção de não se conciliar.

No nosso ver, portanto, entendemos que o art. 277, § 2º, do CPC – caso o réu não compareça e o advogado apresente contestação, deve ser interpretado como hipótese de aplicar-se a pena de confissão, estendendo-se igual cominação ao autor que não comparecer à primeira audiência, uma vez que, se o réu tem esse ônus, não é justo que o autor simplesmente tenha o processo extinto sem julgamento do mérito, podendo repropor a demanda, enquanto que contra o réu pesará o fato de o juiz por ocasião do julgamento poder considerar verdadeiros os fatos alegados

Portanto, de lege ferenda, recomenda-se que o mencionado artigo de lei seja adaptado, prevendo a confissão do autor e do réu que não comparecerem às audiências (tanto de conciliação com de instrução e julgamento), independentemente de intimação prévia, reservada a revelia apenas para a ausência de contestação.

Ainda no contexto do comparecimento das partes, cumpre ressaltar que o § 3º, do art. 277 do CPC, [22] tão-somente faz previsão para que as partes possam ser representadas por prepostos na chamada audiência de conciliação prevista no caput do referido artigo, razão pela qual, aquele que intimado a comparecer na audiência de instrução e julgamento para prestar depoimento pessoal e não vier, ou, ainda, mandar algum preposto, terá a confissão reconhecida contra si, uma vez que nosso sistema não permite nem prevê a possibilidade de terceiros prestarem depoimento pessoal no lugar da parte.


5.A INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE O AUTOR ARROLAR SUAS TESTEMUNHAS NA PETIÇÃO INICIAL, SOB PENA DE PRECLUSÃO

O art. 276 do CPC [23] obriga o autor a apresentar na petição inicial o seu rol de testemunhas a serem ouvidas na audiência de instrução, sendo entendimento uníssono na doutrina que se trata de um prazo preclusivo. A jurisprudência amenizou um pouco o entendimento, permitindo que o rol seja juntado até a citação do réu.

A princípio, diante da regra do art. 278 do CPC [24], que também determina que o réu apresente seu rol e quesitos na contestação, sob pena de preclusão, poder-se-ia imaginar – como até aqui vem se considerando – que haveria igualdade de tratamento entre as partes, ao passo que ambas têm que apresentar seu rol e quesitos na primeira oportunidade em que se manifestam nos autos.

Entretanto, essa aparente igualdade, pode acarretar posteriormente conseqüências negativas à defesa do autor, dependendo do conteúdo da contestação do réu, principalmente no caso de defesa indireta de mérito, com alegações de novos fatos (impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), com os quais o autor não contava e que dependerá de prova testemunhal ou pericial, ou seja, diante da verdade dos fatos (a “verdade” do autor), ao elaborar sua petição inicial, entendeu o autor que a prova testemunhal era desnecessária ou até impossível, mas diante das inverdades trazidas pelo réu a oitiva de testemunhas se torna indispensável, até mesmo para contrapor-se às arroladas pelo réu. [25]

Nem se alegue que o autor deve ser – no procedimento sumário – mais precavido e arrolar, de qualquer modo, testemunhas, uma vez que situações práticas podem surgir em que nem mesmo o autor pudesse conceber a necessidade de testemunhas e, principalmente, quesitos. Outrossim, poder-se-ia – nesses casos – pretender apelar para o critério do bom senso do juiz, para excepcionar a regra e permitir o arrolamento posterior, porém a preclusão nesses casos tem prevalecido e o autor tem sido injustamente prejudicado por uma previsão legal (art. 276) que não trouxe qualquer vantagem efetiva ao andamento do procedimento sumário.

Ademais, há de se constatar também que, na prática, nenhum atraso causaria ao andamento do processo ou à agilidade do procedimento sumário, a apresentação do rol de testemunhas, quesitos e assistente técnico, conjuntamente pelas partes na audiência de conciliação.

Não se pode olvidar, ainda, que o réu poderá formular pedido contraposto, ato que também poderá fazer nascer o interesse em prova testemunhal e pericial não formulada na inicial, ficando, novamente, o autor dependendo do critério subjetivo do julgador, sem que rapidez ganhe o processo.

Assim, entendemos ser manifestamente inconstitucional essa imposição contida no art. 276 do CPC, pois o autor, sem conhecer os fatos alegados pelo réu, e sem estar formado o contraditório, nesse momento já tormentoso que é a elaboração da petição inicial, é obrigado a decidir quais serão suas testemunhas e a formular quesitos, ficando em posição de evidente desvantagem perante o réu. A inconstitucionalidade é flagrante, por diversos motivos:

1º) Fere o devido processo legal, pois obriga o autor à prática de um ato de forma antecipada, em momento processual inadequado, em flagrante prejuízo ao seu direito defendido em juízo.

2º) Atinge o direito à ampla defesa do autor, pois o obriga a entregar sua estratégia de ataque e defesa ao réu antes de este apresentar sua resposta, a qual será adaptada e direcionada, por já saber de antemão quem serão as testemunhas do autor e quais são os quesitos, ou seja, qual linha de prova será adotada.

3º) Tem-se por desrespeitado o princípio da isonomia, ao não se permitir que as partes pratiquem um ato, tendente à fase probatória, que pode e deve ser realizado no mesmo momento processual, conjuntamente e sem adiantar suas posturas e eventuais “trunfos”. [26]

4º) Por fim, não se pode negar a infração ao princípio do contraditório, da paridade de armas entre as partes no processo, colocando o autor em situação de desvantagem, sem que haja qualquer diminuição na duração do processo. [27]

Portanto, além de não representar ganho de tempo processual algum, obrigar o autor a apresentar rol de testemunhas, quesitos e assistente técnico com a petição inicial é totalmente inconstitucional, por ferir o princípio do devido processo legal, da isonomia, da ampla defesa e, principalmente, do contraditório, motivo pelo qual entendemos que, de lege ferenda, deva ser o artigo 276 modificado, permitindo que o rol de testemunhas, os quesitos e assistente técnico sejam apresentados pelo autor até o final da audiência de conciliação ou no prazo máximo de 5 (cinco) dias subseqüentes.

Entretanto, enquanto, não ocorre a mudança legislativa, opina-se no sentido de que os magistrados sejam prudentes ao analisar a preclusão prevista no art. 276 do CPC, permitindo que, no caso concreto, fazendo uma interpretação sistemática e não puramente literal, permitam a troca, a complementação ou, até mesmo, a apresentação de rol de testemunhas, quesitos e de assistente técnico até 5 (cinco) dias após a data da audiência de conciliação, desde que se possa constatar prejuízo à defesa do autor e que a não apresentação anteriormente não foi eivada de má-fé processual.


6.CONCLUSÃO

Definitivamente, o procedimento sumário não é assim tão mais efetivo e célere como se pretende, assim como também não o é o Juizado Especial Cível, apesar de representar uma das melhores tentativas de abreviação do tempo na solução de conflitos. É notória, no estado de São Paulo, a “falência” do Juizado, sendo que em muitas comarcas o procedimento, que deveria ser mais ágil, já supera aqueles da Justiça comum. Ademais, o Juizado representou somente mais um encargo e em desumana carga de trabalho aos juízes de primeira instância, que, com sacrifício, atendem ao Juizado e ao Colégio Recursal, cumulativamente com seus demais encargos.

Muito pouco foi feito para estruturar o Juizado Especial Cível. Não houve admissão de novos funcionários, muito menos treinamento específico e diferenciado para que fossem atendidos os fins precípuos da lei. Não ocorreu designação específica de juízes e o investimento, aparelhamento e estruturação foram ínfimos. Em alguns locais, os próprios funcionários trouxeram gravadores antigos que possuíam de casa para registrar a audiência, resultando em fitas simplesmente inaudíveis.

Ferir direito constitucional do autor ou do réu ou não respeitar as garantias constitucionais do processo, em absoluto, é o caminho adequado para a obtenção do direito constitucional da razoável duração do processo.

Causa-nos grande preocupação a forma como são admitidos os juízes. Muitas vezes, jovens de 24, 25 anos, com muito conhecimento teórico, mas sem qualquer vivência prática da vida ou do direito, que assumem comarcas do interior do país e vêem-se diante de casos complicados e pressionados, além da imensa responsabilidade do cargo, por oligarquias e políticos há muito existentes nesses locais. Não seria de todo mais conveniente que, durante o prazo probatório, aprendessem o ofício de juiz, responsabilizando-se pelas causas assim chamadas de menor complexidade?

Desse modo, concluímos opinando no sentido de unificarem-se o procedimento sumário e o Juizado Especial Cível, mas com a designação de juízes próprios e específicos para atuar, preferencialmente entre aqueles recém-empossados na magistratura, permitindo uma melhor preparação para a carreira, pois nos parece muito mais dinâmica e efetiva uma só forma de atuação, mas com recursos financeiros destinados e com atividade concreta na prática, e não somente como boa intenção sem resultados.

Sobre a árdua atividade judicante, Barbosa Moreira define:

“Tudo que eu acabo de dizer, leva-nos de imediato à conclusão de que sobre os ombros dos juízes pesa um fardo realmente formidável, no sentido etimológico da palavra, isto é, capaz de causar temor. Todos nós poderíamos alegar que cumprir com tal requinte as exigências que nos são formuladas é, praticamente, impossível, dadas as circunstâncias tão difíceis, tão desfavoráveis, em certos casos eu diria até tão dramáticas, sob as quais desempenhamos as nossas funções judicantes.

Sem dúvida que assim é; mas a impossibilidade de atingir um ideal não nos dispensa de fazer esforços em sua direção. Podemos ter mil escusas legítimas para não alcançar o ideal, mas só estaremos autorizados a invocá-las, se realmente houvermos feito tudo que pudermos, se realmente nos houvermos disposto a todos os esforços que estejam ao nosso alcance; e é preciso que tenhamos sempre, a cada momento, essa imagem ideal diante de nós, para que ao menos saibamos em que direção devemos caminhar, ainda que conscientes da nossa impossibilidade de atingir a meta.” [28]


BIBLIOGRAFIA

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro – 20ª edição – Editora Foresnse.

_____. A Resposta do Réu no Sistema do Código de Processo Civil. Revista de Processo nº 2.

_____. Distinção entre Fundamento do Acórdão e Fundamento do Voto. Revista de Processo nº 2.

_____. Tendências Contemporâneas do Direito Processual Civil. Revista de Processo nº 31.

_____. Convenções das Partes sobre Matéria Processual. Revista de Processo nº 33.

_____. Eficácia da Sentença e Autoridade da Coisa Julgada. Revista de Processo nº 34.

_____. O Juiz e a Prova. Revista de Processo nº 35.

_____. A Garantia do Contraditório na Atividade de Instrução. Revista de Processo nº 35.

_____. A Função Social do Processo Civil Moderno e o Papel do Juiz e das Partes na Direção e na Instrução do Processo. Revista de Processo nº 37.

_____. Conteúdo e Efeitos da Sentença: Variações sobre o Tema. Revista de Processo nº 40.

_____. Saneamento do Processo e Audiência Preliminar. Revista de Processo nº 40.

_____. O Problema da “Divisão do Trabalho” entre Juiz e Partes: Aspectos Terminológicos”. Revista de Processo nº 41.

_____. Tendências em Matéria de Execução de Sentenças e Ordens Judiciais. Revista de Processo nº 41.

_____. Sobre a Multiplicidade de Perspectivas no Estudo do Processo. Revista de Processo nº 49.

_____. Alguns Problemas Atuais da Prova Civil. Revista de Processo nº 53.

_____. A Influência do Direito Processual Civil Alemão em Portugal e no Brasil. Revista de Processo nº 56.

_____. Mandado de Injunção. Revista de Processo nº 56.

_____. Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito no Julgamento do Recurso Especial. Revista de Processo nº 59.

_____. Discurso-Posse na Academia de Letras Jurídicas – 7 de Abril de 1992. Revista de Processo nº 67.

_____. Notas sobre a Extinção da Execução (o art. 794 do Código de Processo Civil em Confronto com suas Fontes Históricas). Revista de Processo nº 71.

_____. Os Novos Rumos do Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo nº 78.

_____. Correlação entre o Pedido e a Sentença. Revista de Processo nº 83.

_____. Duelo e Processo. Revista de Processo nº 112.

_____. Sentença Executiva. Revista de Processo nº 114.

_____. Correntes e Contracorrentes no Processo Civil Contemporâneo. Revista de Processo nº 116.

_____. La Definizione di Cosa Giudicata Sostanziale nel Códice di Procedura Civile Brasiliano. Revista de Processo nº 117.

_____. A Revolução Processual Inglesa. Revista de Processo nº 118.

_____. O Processo, as Partes e a Sociedade. Revista de Processo nº 125.


Notas

01 O presente texto foi concebido como uma homenagem ao mestre José Carlos Barbosa Moreira, razão pela qual a frase inicial, final e toda a bibliografia são baseadas em alguns de seus brilhantes textos. Os trechos a seguir transcritos nas notas de rodapé (exceção a alguns comentários e artigos do Códido de Processo Civil na íntegra), ao contrário do que sói acontecer, não visam dar subsídios às afirmações, mas propagar a obra deste jurista maior, como forma de enriquecer o texto com verdadeiras preciosidades que necessitam ser repetidas em todas as oportunidades possíveis; construções jurídicas que somente o gênio é capaz de realizar.

02 José Carlos Barbosa Moreira, Tendências Contemporâneas do Direito Processual Civil, Repro 31, p. 200.

03 “Nenhum, a rigor, está sequer autorizado a desinteressar-se ad futurum da sorte da técnica: primeiro, porque, conforme revela, infelizmente, a observação do dia-a-dia forense, mesmo algumas de suas mais elementares imposições parecem não haver sido ainda assimiladas por todos aqueles que, em razão do ofício – juízes, advogados, membros do Ministério Público – dela se supõe que hajam de fazer uso constante; além disso, porque não existe construção científica que se possa dizer definitivamente concluída, e na do processo há decerto lugar para boa quantidade de retoques e acabamentos, quando não de reformas substanciais ou de restaurações mais ou menos extensas.” (José Carlos Barbosa Moreira, Sobre a multiplicidade de perspectivas no estudo do processo, Repro 49/ 8).

04 “Com reconhecê-lo, porém, não se exonera o processualista, comprometido com os valores que acima sucintamente se apontaram, do dever de colaborar, no campo de sua especialidade, para a respectiva promoção. E semelhante tarefa naturalmente se desenvolverá em dupla perspectiva: de lege lata, pela análise do ordenamento vigente, com o propósito de revelar-lhe o perfil, do ponto de vista indicado, pondo em realce, sempre que caiba, potencialidades mal exploradas pela exegese tradicional; de lege ferenda, mediante a apreciação crítica das normas em vigor e o oferecimento de sugestões de reforma.” (José Carlos Barbosa Moreira, A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo, RePro 37/ 140-141).

05 “Falar de novos rumos implica necessariamente reconhecer que algo mudou, ou está mudando, numa trajetória. Que mudanças, então, se podem identificar no caminho que vai percorrendo, em nosso tempo, o processo civil brasileiro? A pergunta suscita outra: que significa, para o processo civil brasileiro, o ‘nosso tempo’? Com palavras diferentes: que momento histórico se há de considerar como ponto de partida para a averiguação?” (José Carlos Barbosa Moreira, Os novos rumos do processo civil brasileiro, RePro 78/ 133).

06 Para um adequado estudo do Procedimento Sumário, a obra de Gilson Delgado Miranda, Procedimento sumário, São Paulo: RT, é obrigatória.

07 “Com relação à colheita das provas orais são notórias as diferenças entre os dois modelos básicos que dividem entre si as preferências dos ordenamentos processuais. No mundo anglo-saxônico impera a técnica que se celebrizou sob a designação de cross-examination – conquanto na verdade ela só se aplique a uma das fases do trial – e que se caracteriza pelo fato de confiar-se aos advogados a tarefa de interrogar os depoentes, reservada ao juiz, em princípio, mera função de controle, com o fito de assegurar a observância das regras da fairness. Semelhante opção relaciona-se intimamente, de um lado, com as premissas ideológicas em que se inspira o sistema; de outro, com a influência exercida sobre o modus procedendi por multissecular tradição – modernamente, é certo, em declínio, sobretudo na Inglaterra – de sujeição dos litígios civis ao julgamento por um júri. Nos ordenamentos de linhagem romano-germânica, entre os quais se incluem os ibéricos e os latino-americanos, atribui-se ao Magistrado, precipuamente, a função de inquirir, e em vários deles, como no brasileiro, jamais se permite às partes e a seus advogados formular diretamente qualquer pergunta a quem esteja depondo.” (José Carlos Barbosa Moreira, Alguns problemas atuais da prova civil, Repro 53/125).

08 “Sempre em termos genéricos, pode-se acrescentar que o perfil do procedimento-padrão tende a caracterizar-se por certa complexidade, que o torna longo e difícil de realizar em breve tempo e sem considerável dispêndio de energias e de recursos financeiros. Mostra-se compreensível o fenômeno, ao menos na medida em que se queira assegurar aos litigantes determinado rol de garantias sugeridas pela preocupação de criar condições para que o processo, quanto possível, conduza a resultado justo. É indispensável que cada uma das partes tenha ampla oportunidade de expor suas pretensões e os argumentos que, a seu ver, as sustentam, assim como de discutir as pretensões e os argumentos do adversário; é também indispensável, as mais das vezes, que se proceda à colheita de provas, a cuja luz possa o juiz formar convicção sólida acerca da veracidade das alegações, em regra contraposta, dos litigantes.” (José Carlos Barbosa Moreira, Saneamento do processo e audiência preliminar, RePro 40/109-110).

09 “A exigência capital, a que não podemos furtar, está em não enfiar no mesmo saco, sob a etiqueta despistadora e equívoca de ‘sentenças executivas lato sensu’, figuras substancialmente díspares como são as sentenças do tipo da prevista no art. 641 do CPC, que se bastem a si mesmas como instrumento de tutela, e outras que ainda reclamam, para a satisfação concreta do vencedor, atividade jurisdicional complementar, a realizar-se – pouco importa aqui – por esta ou aquela forma, no mesmo processo ou em processo subseqüente. Tenha-se em mente a lição carneluttiana consoante a qual o direito é ‘uma ciência de nomes’, e evite-se apor um único a realidades que estão muito longe de igualar-se.” (José Carlos Barbosa Moreira, Sentença executiva?, RePro 114/ 162).

10 Art. 281 revogado: “No procedimento sumaríssimo, todos os atos, desde a propositura da ação até a sentença, deverão realizar-se dentro de 90 (noventa) dias.”

11 “Art. 277: O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 (trinta) dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 (dez) dias e sob a advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.”

12 “Art. 278, §2º: Havendo necessidade de produção de prova oral e não ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 329 e 330, I e II, será designada audiência de instrução e julgamento para data próxima, não excedente de 30 (trinta) dias, salvo se houver determinação de perícia.”

13 “Art. 281: Findos a instrução e os debates orais, o juiz proferirá sentença na própria audiência ou no prazo de 10 (dez) dias.”

14 “Por outro lado, como ninguém ignora, o nó vital do processo civil localiza-se quase sempre na prova. Raríssimos, para não dizer excepcionais, os casos de pleitos que se decidem à luz de puras questões de direito. Em geral, as controvérsias que o juiz tem de enfrentar referem-se a questões de fato; e, para resolvê-las, o instrumento de que ele normalmente se vale são as provas.” (José Carlos Barbosa Moreira, Correntes e Contracorrentes no Processo Civil Contemporâneo, Repro 116/ 314).

15 “Art. 277, § 2º: Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.”

16 Somos extremamente favoráveis a que o comparecimento das partes em todas audiências seja um ônus, com aplicação de determinada conseqüência prática desfavorável ao contumaz, porquanto a parte deve demonstrar e estar disposta a defender seu direito em juízo. Contudo, por fugir ao tema central deste trabalho, deixaremos para expressar nossa opinião em outra oportunidade.

17 “A eficácia dos atos jurídicos, em linha de princípio, pode manifestar-se desde o próprio momento em que são praticados, ficar diferida para momento posterior, ou até reportar-se a momento anterior. Tudo isso depende do ordenamento positivo: diretamente, quando ele mesmo regula o ponto; indiretamente, quando concede a alguém a possibilidade de regulá-lo. O fenômeno é observável em todos os setores da vida jurídica, e tanto no que concerne a atos de particulares, quanto a atos de órgãos públicos, respeitadas as restrições porventura constantes do próprio ius positum. Dentro desses limites, a decisão sobre o começo da eficácia atenderá a critérios de conveniência, inspirados nas necessidades práticas em jogo.” (José Carlos Barbosa Moreira, Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada, RePro 34/273-274).

18 “Eficácia, enfim, é palavra que se costuma usar, na linguagem jurídica, para designar a qualidade do ato enquanto gerador de efeitos. Em correspondência com o duplo enfoque acima exposto, pode-se falar de eficácia como simples aptidão para produzir efeitos (em potência) ou como conjunto de efeitos verdadeiramente produzidos (em ato). Menos freqüente é o uso de ‘eficácia’ como sinônimo de efeito, isto é, para designar cada um dos efeitos (em potência ou em ato) particularmente considerados, o que leva a conferir-se ao mesmo ato jurídico uma pluralidade de ‘eficácias’.” (José Carlos Barbosa Moreira, Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema, RePro 40/ 7).

19 Na Justiça do Trabalho é entendimento quase que unânime (e totalmente equivocado) de que a contestação, nesses casos, não deve ser aceita.

20 “Art. 343, § 1º: A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recusa a depor.”

21 Para não fugir do foco do presente trabalho, deixaremos, também, para outra oportunidade, a discussão sobre a efetiva diferença entre as conseqüências (efeitos) da revelia e da confissão e sobre tratar-se de presunção de veracidade ou critério de julgamento.

22 Art. 277, § 3º: “As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.”

23 “Art. 276: Na petição inicial, o autor apresentará o rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará quesitos,podendo indicar assistente técnico.”

24 “Art. 278: Não obtida a conciliação, oferecerá o réu, na própria audiência, resposta escrita ou oral, acompanhada de documentos e rol de testemunhas e, se requerer perícia, formulará seus quesitos desde logo, podendo indicar assistente técnico.”

25 “Dificilmente se estranhará, portanto, que à inteligência de muitos o território do processo civil se tenha apresentado como campo de dominação das partes, como área em que a vontade delas constitui o último e decisivo critério de conformação. Segundo uma expressão da antiga doutrina alemã, o processo civil é Sache der Parteien, coisa das partes.” (José Carlos Barbosa Moreira, O processo, as partes e a sociedade, RePro 125/ 279).

26 “O advogado forense, nessa atmosfera, recebe treinamento profissional precipuamente destinado a prepará-lo para os embates do trial. É esse o momento por excelência de exercício de qualidades como a combatividade e a astúcia. Todos já assistimos, quando nada em películas cinematográficas, ao desenrolar de seqüências de julgamento, em que os advogados tudo fazem no afã de conquistar para sua causa a simpatia do juiz, ou a dos jurados, conforme o caso. Um dos pontos culminantes do episódio é a denominada cross-examination, isto é, a reinquirição de testemunhas apresentadas pela outra parte. Com grande freqüência, o objetivo central, aí, consiste em desacreditar a testemunha hostil aos olhos do julgador, ou dos julgadores. Ardis de toda sorte são utilizados para fazê-la cair em contradição, ou para por a nu reais ou pretensas deficiências pessoais que a tornem pouco digna de confiança.” (José Carlos Barbosa Moreira, Duelo e processo, RePro 112/181).

27 “Ressalta, assim, a importância da atividade de instrução como momento processual em regra decisivo para a sorte do pleito. Tanto maior, conforme bem se compreende, a necessidade de assegurar às partes, nesse momento capital, o pleno gozo das garantias que o ordenamento lhes deve proporcionar, com o fito de permitir-lhes influir no desfecho do processo, tornando-lhes possível, ao mesmo tempo que uma atuação eficiente na defesa de seus interesses, também – e sobretudo – uma colaboração prestada no trabalho de esclarecimento dos fatos e na formação do material probatório a cuja luz tratará o juiz de reconstruí-los. Avulta aqui, como postulado de boa administração da justiça, o respeito escrupuloso do chamado ” princípio do contraditório”: audiatur et altera pars.Em linha de princípio, seja pouco dizer que nenhum litigante pode ver-se repelido em razão de prova a cujo conhecimento não tivesse possibilidade de acesso; cumpre acrescentar que ao órgão judicial, na motivação in facto da sentença, não é dado levar em conta senão elementos probatórios colhidos segundo procedimento em que as partes hajam tido oportunidade real (e não apenas nominal) de participar.” (José Carlos Barbosa Moreira, A garantia do contraditório na atividade de instrução, RePro 35/231).

28 José Carlos Barbosa Moreira, O juiz e a prova, RePro 35/182.


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material de apoio – processo civil

In Uncategorized on March 29, 2009 by kurbhi

Caros alunos da 765-A,

Posto, continunando os links anteriores, o quarto dos textos de apoio sobre a matéria de DPC-2.

Este texto – de lavra do colega José Carlos de Araújo Almeida Filho – advogado eno Rio de Janeiro – aborda especificamente o tema da citação no processo civil.

Boa leitura,

Kurbhi

et – como no post anterior, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.


Citação é decisão?

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8433


José Carlos de Araújo Almeida Filho
advogado no Rio de Janeiro, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico


Sumário:I. INTRODUÇÃO. II. A NATUREZA JURÍDICA DA CITAÇÃO. II.1. A TEORIA DA AÇÃO. II.1.1. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. II.2. A TEORIA DA CAUSA MADURA. III. O POSICIONAMENTO DO PROF. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA. III.1. A TEORIA EM FACE DO ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL. IV. CONCLUSÃO. V. BIBLIOGRAFIA.


I. INTRODUÇÃO

A determinação da citação é ato privativo do juiz e tem o condão de chamar o réu ao processo para se defender. Com a consumação da citação e o ingresso do réu no processo, forma-se a relação jurídico-processual e, diante desta seqüência de atos, pergunta-se: citação é decisão ou despacho de mero expediente?

Analisando os atos do juiz, nos termos do art. 162 do CPC, observamos serem os mesmos: a) sentença; b) decisão interlocutória; c) despachos e d) atos meramente ordinatórios. A fim de inserir a determinação de citação dentre um dos quatro atos do juiz no processo, é preciso que se eliminem a sentença, porque esta encerra o provimento jurisdicional e os atos ordinatórios, porque, por força do parágrafo 4º, independem de despacho e podem até ser praticados pelos auxiliares da justiça, retirando-se, assim, a condição de ato privativo do juiz.

A citação, por outro lado, não tem apenas o condão de chamar o réu ao processo, mas se consubstancia em requisito essencial para a validade do mesmo. À inexistência da citação, não se pode falar em desenvolvimento válido e regular do processo, ainda que sua formação tenha ocorrido, depois de deflagrado, porque o autor, ao requerer a tutela estatal, rompe a inércia então existente.

Trata-se, por esta razão, de ato solene e de enorme importância para a sistemática processual. A citação, contudo, não é o primeiro ato processual e é por esta razão que se discute tratar-se de decisão ou despacho de mero expediente. Nos termos do art. 263 do CPC, “considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.” Ou seja, ainda que o autor tenha se valido do direito de ação consagrado constitucionalmente, os efeitos deste direito somente poderão ser produzidos contra o réu depois de despachada pelo juiz a petição inicial, ou distribuída a uma das varas.

Desejamos enfrentar o ato jurisdicional que determina a citação da parte, após a petição inicial ter sido distribuída ou despachada pelo juiz. O cite-se é despacho de mero expediente ou decisão?


II. A NATUREZA JURÍDICA DA CITAÇÃO

A ação considera-se proposta após sua distribuição ou, em comarcas de juízo único, após despacho do juiz. O ato seguinte à formação do processo, a fim de que o mesmo tenha seu desenvolvimento válido e regular, é a determinação de citação do réu, a fim de ser chamado para defender-se.

Entendemos, por esta razão, ser o ato mais importante no processo. Diante desta importância e da própria necessidade de desenvolvimento do processo, ao proferir a decisão que chama o réu ao processo e, desta forma, impõe-lhe um ônus – senão vários –, está o juiz exercendo um juízo prévio de admissibilidade da petição inicial e, mais, dos pressupostos processuais e das condições da ação.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, reiteradamente, que a citação é despacho de mero expediente por não conter qualquer carga decisória no provimento judicial que a determina [01]. Contudo, a mesma Corte, em decisão proferida no Recurso Especial 33107/RJ, entendeu, pela natureza da demanda, e por envolver terceiro [02], que a determinação de citação em sede de execução de ação possessória contém conteúdo decisório e, por esta razão, foi dado provimento ao apelo extremo.

O fundamento dos acórdãos proferidos no Superior Tribunal de Justiça se baseia no fato de inexistir qualquer prejuízo à parte seja determinada a sua citação, ainda que em processo de execução. Ocorre, contudo, que o pensamento, data venia, é simplista e ousamos discordar do posicionamento pretoriano.

A fim de compreendemos o conteúdo decisório é preciso adequarem-se vários artigos do CPC. Da leitura do art. 285 do CPC, podemos conceber o juízo prévio de admissibilidade, porque “estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor”.

O art. 285 do CPC é taxativo ao tratar de questões processuais relevantes, como se pode verificar:

– a petição inicial deve estar de acordo com as regras do art. 282, I, do CPC, atentando-se, ainda, para a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes, ou seja, condições da ação;

– o que há, de fato, é uma ordem, que, acaso não cumprida pelo réu, se lhe impõem gravosos ônus.

O mesmo argumento de apresenta com a redação do art. 284 do CPC. É pela redação do art. 284 em conjunto com a do 285, que se pode afirmar tratar-se a citação de decisão e não apenas despacho de mero expediente.

O juiz, ao receber o pedido, analisa-o, sumariamente, e determina seja o réu citado. Em sede de processo de execução a onerosidade é ainda maior, porque pela essência e natureza do feito, há restrição patrimonial quando o ato é consumado. Tratando-se de ação monitória o conteúdo se amplia, porque segundo o art. 1.102.b “estando a petição inicial devidamente instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias.” E a natureza do mandado é citatório, porque há possibilidade de oposição à pretensão do autor através de embargos.

Admitindo-se, contudo, que a citação se consubstancie apenas em despacho de mero expediente, mero impulso processual de ofício, o seu não cumprimento não poderia acarretar qualquer prejuízo ao réu – o que não é verdade. Não poderia, assim, decretar-lhe a revelia ou converter um documento sem força executiva em título que ensejasse convolação em execução judicial.

Nos termos do art. 158 do CPC, os atos das partes “…produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais“. A petição inicial, é ato processual que requer ao Estado providências contra o réu – direito de ação. Produz a inicial, de imediato, a modificação de uma situação de fato, gerando efeitos nas esferas material e processual.

II.1. A TEORIA DA AÇÃO

Tratando-se a ação de direito subjetivo [03], de acesso aos órgãos jurisdicionais, “conferindo indistintamente a todos os sujeitos de direito de obter um pronunciamento do Poder Judiciário de qualquer postulação“, o Prof. Leonardo Greco [04] trata-o de Direito Cívico quanto a uma de suas teorias . Complementando a idéia deste Direito Cívico, afirma que “esse é um direito absolutamente incondicionado, conferido a qualquer pessoa independentemente do conteúdo da sua postulação. A esse direito corresponde o dever irrecusável da resposta do Estado-juiz. Esse direito nada mais é do que o direito de petição aos órgãos jurisdicionais”.

Em termos de Direito Cívico, trata-se de direito consagrado na Constituição. Para os Mestres paulistas Ada, Dinamarco e Cintra [05], “ação, (…) é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”.

Conforme lições dos processualistas paulistas, esta é a grande conquista do Direito Processual científico, sendo o direito de ação dissociado do direito material.

Analisando, por conseguinte, a postulação e a provocação do Estado para que saía de seu estado de inércia, através do direito de ação se dá início ao processo. A partir do momento em que o processo é deflagrado e “jurisdição (…) se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”, passa-nos a idéia de atuação imediata do juiz. Mas, como direito constitucional que o é, segundo a teoria de Liebman [06], destacam-se as condições da ação.

Neste iter, podemos concluir que diante da natureza do direito de ação diz respeito à legitimidade das partes. Para o Prof. Luiz Rodrigues Wambier [07], “o primeiro exercício que se deve fazer, sempre que se queira identificar uma ação e o processo que ao seu exercício se seguiu, é verificar quais são as partes, isto é, quem está atuando como autor, porque exerceu o direito de ação, e quem está no pólo passivo do processo, isto é, contra quem o autor propôs a ação diante do Poder Judiciário”.

II.1.1. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO

Dentre as condições da ação e a fim de justificar o tema do presente trabalho, duas dentre elas se apresentam de suma importância: a legitimidade das partes e a possibilidade jurídica do pedido.

Seguindo-se a inteligência do art. 3º do CPC, é necessário ter interesse e legitimidade para propor ou contestar a ação. Há casos em que a ilegitimidade ativa é flagrante, especialmente em ações propostas pelo Ministério Público e, desta forma, teríamos, de plano, uma violação ao art. 6º do CPC, porque não se poderia afirmar tratar-se de substituição processual.

O juiz, ao analisar a pretensão, deve, também, verificar se estão presentes as condições da ação e aqui reprisamos as idéias contidas nos arts. 284 e 285 [08] do CPC. Há, ainda, que analisar a capacidade de estar em juízo, sob as penas contidas no art. 13 do CPC. Não estando a inicial em termos, deverá o juiz determinar a sua emenda, sob pena de indeferimento da inicial. Quid juris se o juiz não atenta, por exemplo, para uma flagrante ilegitimidade, como uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público em contrariedade à lei? E se o objeto do pedido, por exemplo, for impossível.

É preciso justificar esta idéia com a casuística. Em determinada ação civil pública o Ministério Público pretende contra os réus – notários – que os mesmos devolvam ao erário os emolumentos percebidos enquanto titulares das serventias extrajudiciais. Por força do art. 236 da Constituição da República Federativa do Brasil “os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público”. A presente disposição se encontra regulamentada pela Lei 8935/94 que, em seu art. 28, dispõe: “Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei.” No caso em concreto e até mesmo por afirmação do órgão ministerial, nenhum notário perdeu a delegação.

Ora, em um pleito deste não há legitimidade para o exercício do direito de ação por parte do Ministério Público (ver REsp 246.698/MG [09] ), nem tampouco possibilidade jurídica do pedido, diante da norma inserida no art. 28 da Lei dos Notários, trata-se, a toda evidência, de abuso do direito processual que deve ser coibido de imediato. Mas, se o juiz não determinou a emenda da inicial e se está diante de matéria única e exclusivamente de direito, a determinação de citação não poderia ser atacada por meio de agravo de instrumento, adotando-se a teoria da causa madura?

Entendemos que nestes casos pode o Tribunal determinar a extinção do feito sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, I, c/c os incisos IV e VI do CPC, após provocação por meio de agravo de instrumento, admitindo que a citação não seja despacho de mero expediente.

II.2. A TEORIA DA CAUSA MADURA

E a questão envolve a teoria da causa madura, seja nos termos do art. 330, I [10], seja adotando-se a idéia do parágrafo 3º do art. 515 do CPC, que justifica a teoria, porque, segundo Humberto Theodoro Junior [11], “quebrando a tradição do processo civil brasileiro, que não admitia o Tribunal enfrentar o mérito da causa, quando a sentença apelada houvesse extinto o processo por apreciação apenas de preliminar, a Lei 10.352 adicionou o parágrafo 3º., ao art. 515, para permitir justamente aquilo que então se vedava.”

Admitindo-se que o espírito das reformas é o de aceleração do Judiciário, até mesmo com a possibilidade de extinção do feito sem citação – art. 285-A do CPC [12] -, por que não admitir a citação como decisão?


III. O POSICIONAMENTO DO PROF. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA

Diante de todo o pensamento exposto, adotamos a idéia do Prof. José Carlos Barbosa Moreira [13], no sentido de afirmar que “a despeito da denominação tradicional, encampada pelo Código (v. art. 285 verbo ´despachará´), o despacho liminar mal se harmoniza, por sua natureza, com o conceito de mero despacho. A lei claramente lhe dá conteúdo decisório, determinando ou permitindo que nele sejam resolvidas várias questões.”

Esta é a idéia central da decisão liminar que determina a citação do réu: o juiz exerce, sem qualquer dúvida, juízo prévio de admissibilidade. O Prof. Barbosa Moreira adverte, contudo, que não ficam estas questões preclusas. E até mesmo entendemos que diante da natureza do provimento, por serem de ordem pública, podem ser atacados a qualquer momento, ainda que a parte responda pelo atraso. Por esta razão, não há que se cogitar de preclusão, que seria uma conseqüência lógica da inexistência de ataque contra a decisão de citação.

A idéia do Professor Barbosa Moreira, ao contrário do entendimento pretoriano, é a de que a determinação de citação também não se trata de despacho de mero expediente, por conta da análise dos requisitos e “controle da regularidade formal [14].

GRINOVER, CINTRA e DINAMARCO [15], admitem que para a formação da relação processual devem ser observados os pressupostos processuais. “Assim sendo, são pressupostos processuais: a) uma demanda regularmente formulada (CPC, art. 2º; CPP, art. 24); b) a capacidade de quem a formula; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade do juiz”.

A fim de justificar nosso posicionamento, os mestres da Escola Paulista [16] afirmam, ainda, que “os pressupostos processuais inserem-se entre os requisitos de admissibilidade do provimento jurisdicional. No processo de conhecimento, a sentença de mérito só poderá ser dada (não importando ainda se favorável ou desfavorável) se estiverem presentes esses requisitos gerais”. É certo que a análise dos professores diz respeito ao provimento jurisdicional que encerra o processo, mas admitimos que possa ser utilizado como provimento liminar de admissibilidade ao determinar a citação.

Insistindo na idéia exposta pelo Prof. José Carlos Barbosa Moreira, adotando o conceito de Gherardo Arvierro [17]

“loc. latino (propr. introduzione della causa). Libello in cui l´´attore espone al giudice l´´oggetto della controversia, instando per la definizione della medesima. Il giudice, constatata la propria competenza e la capacità processuale dell´´attore, deve accogliere il libello, procedendo alla citazione del convenuto, ovvero respingerlo, esponendo le cause del rigetto.”

Admitimos, então, que o juiz constata sua competência e a capacidade processual do autor para acolhimento da inicial, procedendo à citação.

Nas lições do Prof. Barbosa Moreira [18]:

“Quando o juiz defere a petição inicial (despacho liminar de conteúdo positivo), estará, pois, praticando ato que mais se aproxima de uma decisão interlocutória que de um despacho de mero expediente. Quando a indefere (despacho liminar de conteúdo negativo), quer por defeito de forma ou falta de alguma condição do legítimo exercício da ação, quer por motivo de mérito, se possível (exemplo: decadência, sempre declarável de ofício), ter-se-á verdadeira sentença, que põe termo ao processo (art. 162, par. 1º), no próprio nascedouro. Extingue-se o feito, em regra, sem julgamento de mérito: (art. 267, no I), mas às vezes com julgamento de mérito: assim no caso do art. 295, no IV, de onde se infere a existência de ressalva implícita no dispositivo antes citado (cf. art. 269,, no IV).”

José Augusto Pais de Amaral [19], ao analisar o Processo Civil português, leciona que há possibilidade de citação sem prévio despacho judicial, mas “…nos casos em que a citação depende de prévio despacho judicial é facultado ao juiz que, em vez de ordenar a citação, indefira liminarmente a petição – cf. art. 234º -A, no I)“.

III.1. A TEORIA EM FACE DO ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL

A partir do momento em que a tese defendida pelo Prof. José Carlos Barbosa Moreira é por nós aceita, entendemos que poderia servir como forma de coibir determinados abusos do Direito Processual. As ondas reformistas merecem esta reflexão, a fim de evitarem-se demandas que se arrastam por longos anos, para, no final, serem extintas sem apreciação do mérito.

Em casos de flagrante ilegitimidade e esta não detectada pelo juiz, não se deveria impedir o manejo do agravo de instrumento para fulminar a pretensão de início, ou mesmo nas situações em que a impossibilidade jurídica do pedido seja visível de imediato, como no caso referenciado neste artigo.

Ao tratar do abuso do direito processual, em obra coletiva [20] coordenada pelo Prof. Dr. José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Junior faz remição ao Código de 1939 que, em seu art. 3º previa: “Responderá por perdas e danos a parte que intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho ou erro grosseiro.”

Francesco Carnelutti, em sua obra Sistema de Processo Civil, vol. II, afirma que “a temeridade não se dissocia do dolo, pois nada mais é do que o lado subjetivo do comportamento de litigante desonesto que vai a juízo consciente de que não tem razão. É, pois, a direta intenção de atuar em juízo sustentando uma razão de cuja inexistência a parte argüente tem plena consciência.

O Código de Processo Civil de 1973, de natureza reformista, não se encontra longe de coibir os abusos processuais e, com as reformas perpetradas nos anos de 2001 e 2002, o art. 14 passou a ter maior alcance, devendo o Judiciário repensar o entendimento relativo à citação.

Nos termos do art. 14, III, é vedado às partes deduzir pretensões desprovidas de fundamento. E o alcance do inciso III é de tamanha importância, porque há afirmação de que este abuso se dá por ciência de que a pretensão é infundada.

Ainda que o art. 14 tenha sofrido seus retoques no Congresso, transformando-se em letra morta na Lei, porque de quase nenhuma – ou nenhuma, mesmo – efetividade é dotado, tramita no Senado o PL 132/2004 que pretende, finalmente, reforçar a idéia do contempt of court.


IV. CONCLUSÃO

Diante das considerações traçadas no presente artigo, entendemos que citação não é despacho de mero expediente, a despeito do entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça. É preciso, diante das novas reformas que vêm sendo perpetradas no Processo Civil desde os idos de 90 do Séc. XX, que os entendimentos de nossos julgadores também sejam reformadores.

De nada adianta evoluirmos para uma legislação ágil, até mesmo com a intenção de se aplicar um procedimento eletrônico [21], se os conceitos continuarem anacrônicos. E exemplos de anacronismos temos vários, dentre eles a não aceitação de e-mail como similar ao fac-símile. Contudo, este não é nosso objetivo, ou seja, o de discutir as idéias dos meios eletrônicos.

É possível, diante da teoria da causa madura e em casos de flagrante ilegitimidade da parte e impossibilidade jurídica do pedido, considerar a citação como verdadeira decisão, portanto, passível de ser atacada por agravo de instrumento. O argumento de que a citação não gera prejuízos à parte deve ser rechaçado. O direito subjetivo de ação deve ser utilizado com critérios e cautela. O simples fato de haver ajuizamento de qualquer demanda, em especial as execuções, contra o réu, na prática, inviabilizam contratos de compra e venda de imóveis, por exemplo.

Ainda que ilegal e absurda a idéia, muitas empresas requerem certidões negativas cíveis dos pretensos candidatos a uma vaga de emprego e, somente pelo fato de visualizarem uma ação contra os mesmos, mais desemprego teremos.

Finalmente, adotando a teoria da causa madura, poderá o Tribunal, em sede de agravo de instrumento, fulminar a pretensão autoral, nos casos aqui previstos, por meio de agravo de instrumento. Nestes casos, estamos tratando de matéria exclusivamente de direito e não haverá qualquer prejuízo para a parte autora a extinção do feito por ilegitimidade ou impossibilidade jurídica do pedido. Assim, concluímos, diante da ciência processual – e a ciência deve ser evolutiva e empírica – ordenar a citação não é mero despacho de expediente e por esta razão está sujeita ao ataque mediante agravo de instrumento, com a possibilidade de conhecimento pelo Tribunal.


V. BIBLIOGRAFIA

AMARAL, José Augusto Pais de. Direito Processual Civil. 5 ed. Almedina, 2004: Lisboa

ARVIERRO, Gherardo. Enciclopedia multimediale online promossa da Gherardo Arvierro. Organizzata in tematica Diritto. Obtido por meio eletrônico, disponível em

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 12 ed. Malheiros, 1996:SP, p. 250.

GRECO, Leonardo. A Teoria da Ação no Processo Civil. Dialética, 2003:SP

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 17 ed Forense, 1995

____________________________. (coord). Abuso dos Direitos Processuais. Forense, 2000:RJ

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38 ed Forense, 2002:RJ, p. 521

WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avançado de Processo Civil. 5 ed. RT, 2002, SP, p. 117


NOTAS

01 Ver REsp´s 242185 / RJ, 537379 / RN e 141592 / GO

02 Embargos de terceiro

03 Destacamos, aqui, a obra do Prof. Dr. Leonardo Greco, A Teoria da Ação no Processo Civil. Dialética, 2003:SP, especialmente quando afirma que um dos conceitos mais equivocados do Direito Processual científico é o de ação.

04 GRECO, Leonardo. A Teoria da Ação no Processo Civil. Dialética, 2003:SP, p. 9.

05 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 12 ed. Malheiros, 1996:SP, p. 250.

06 Citada por GRECO, Leonardo. e CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit.

07 WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord). Curso Avançado de Processo Civil. 5 ed. RT, 2002, SP, p. 117

08 Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

Art. 285. Estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.

09 Em determinado trecho da ementa, o Ministro Relator afirma que o MP não pode atuar como Procurador do Estado e, neste caso, há flagrante ilegitimidade do Parquet. Ver, também, AgRg no REsp 539.399/ES, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.10.2003, DJ 17.11.2003 p. 220

10 Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).

I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

11 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38 ed Forense, 2002:RJ, p. 521

12 “Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.” – Lei 11.277/2006.

13 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 17 ed Forense, 1995:RJ

14 Idem

15 Op.cit. p, 292

16 Idem

17 ARVIERRO, Gherardo. Enciclopedia multimediale online promossa da Gherardo Arvierro. Organizzata in tematica Diritto. Obtido por meio eletrônico, disponível em .Acesso 07 mai 2006.

18 Ididem

19 AMARAL, José Augusto Pais de. Direito Processual Civil. 5 ed. Almedina, 2004: Lisboa, p. 167

20 MOREIRA, José Carlos Barbosa. (coord). Abuso dos Direitos Processuais. Forense, 2000:RJ

21 Admitimos inexistir processo eletrônico, mas verdadeiro procedimento, nos termos do PL 5828/2001

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Caros alunos da 765-A,

Posto, continunando os links anteriores, o terceiro dos textos de apoio sobre a matéria de DPC-2.

Este texto – de lavra do colega Anderson Nery, advogado em Salvador – aborta, também, o tema das condições da ação.

Boa leitura,

Kurbhi

et – como no post anterior, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.


Condições da ação:
uma questão de mérito

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8555


Anderson Rico Moraes Nery
advogado em Salvador (BA), do escritório Alino & Roberto e Advogados


SUMÁRIO : 1. Introdução; 2. Teorias da Ação; 2.1 Teoria Concretista; 2.2 Teoria do Direito Abstrato de Agir; Teoria Eclética; 3 – Condições da Ação; 3.1 Possibilidade Jurídica do Pedido; 3.2 Legitimidade de Parte; 3.3 Interesse de Agir; 4 – Requisitos Processuais De Validade; 5 – Conclusão; 6 – Bibliografia


1 – INTRODUÇÃO

O presente artigo tem a finalidade de fazer uma abordagem crítica acerca das condições da ação, passando pela análise das Teorias da Ação e seguindo até a análise da verdadeira natureza das condições da ação, se seriam uma categoria processual autônoma ou se seriam questões relacionadas ao meritum causae. No entanto, alertamos para o fato de que não se pretende aqui esgotar o tão intrigante tema das condições da ação, o que seria deveras pretensioso face à nebulosidade da matéria.


2– TEORIAS DA AÇÃO

Primeiramente, impõe-se fazer algumas ilações acerca das teorias da ação, tratando, neste momento, das principais teorias desenvolvidas pela doutrina processualista, quais sejam, a teoria do direito concreto de ação, a teoria abstrata e a teoria eclética, cujos fundamentos teriam norteado a elaboração do Código de Processo Civil. Passar-se-á, assim, a analisá-las, uma a uma, tecendo os comentários que se fizerem pertinentes.

2.1 – TEORIA CONCRETISTA

A Teoria do Direito Concreto de Ação, também chamada de Teoria Concretista, foi desenvolvida por Adolf Wach. Segundo esta corrente doutrinária, o direito de ação consistiria no direito a um provimento jurisdicional favorável. Nas palavras de Alexandre Câmara, “defendem seus adeptos que a ação seria o direito de se obter em juízo uma sentença favorável” [01]. Desta forma, somente a decisão que reconhecesse ser o autor detentor do direito material que alegou ter em sua demanda denunciaria o legítimo exercício do direito de ação.

Quanto às críticas a esta teoria, a doutrina formula questionamentos que o conceito concretista de ação não é capaz de responder, como, por exemplo, a questão da improcedência da ação, pois se o direito de ação somente seria exercido quando se alcança um provimento favorável, o que teria impulsionado a atividade do juiz quando este não acolhe a pretensão deduzida em juízo?

A outra inquietação da doutrina versa sobre a ação declaratória negativa, através da qual o autor busca tão somente a declaração da inexistência de uma relação jurídica, uma vez que, para a Teoria Concretista, o direito de ação só é exercido quando se atinge um provimento favorável que reconheça o direito material invocado pelo autor, sendo que, nos casos da ação declaratória negativa, o autor não invoca nenhum direito, buscando tão somente a declaração de que entre ele (autor) e o réu não existe qualquer relação jurídica.

2.2 – TEORIA ABSTRATA DA AÇÃO

Na tentativa de superar a Teoria Concretista, surge a Teoria Abstrata da Ação, também chamada de Teoria do Direito Abstrato de Agir, cujos adeptos defendem que o direito de ação seria o direito a um provimento jurisdicional, independente do seu resultado. Nesse diapasão, seus seguidores conceituam o direito de ação como o direito a um provimento jurisdicional, o direito de provocar a intervenção do Poder Judiciário, implementando e efetivando a heterocomposição dos conflitos de interesses. Para o desenvolvimento do estudo aqui proposto, adotaremos a Teoria Abstrata do Direito de Ação.

2. 3 – TEORIA ECLÉTICA

Por fim, tratemos da teoria predominante na doutrina brasileira, que é a Teoria Eclética, desenvolvida por Liebman e adotada pelo nosso Código de Processo Civil. Na mesma esteira de raciocínio da Teoria Abstrata, a Teoria Eclética desvincula o direito de ação da existência de um direito material ou da obtenção de um provimento favorável. Outrossim, restringe o direito de ação a existência de algumas condições, as chamadas condições da ação, cuja ausência implicaria a extinção do feito sem exame do meritum causae. E é justamente nesse aspecto que a Teoria Eclética difere da Abstrata, no condicionamento do direito de ação.


3 – CONDIÇÕES DA AÇÃO

Postas as teorias acerca do conceito de ação, a etapa subseqüente será a análise das chamadas condições da ação, fazendo-se um estudo crítico acerca das classificações propostas pela doutrina tradicional e, até mesmo, da própria existência do instituto em comento.

As condições da ação, conforme a doutrina liebmaniana, materializada no Código Adjetivo, seriam a legitimidade para a causa, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir ou interesse processual.

3.1 – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Quanto à possibilidade jurídica do pedido, noticia-se em toda a doutrina que o próprio Liebman, na terceira edição do seu manuale, já não classificava mais a possibilidade jurídica como condição da ação [02]. Registre-se ainda que a doutrina costuma tratar a possibilidade jurídica do pedido como uma das nuances do interesse de agir. Neste sentido, mister transcrever a lição de VICENTE GRECO FILHO, ao tratar da possibilidade jurídica do pedido:

[...] Com efeito, se a lei condiciona a atividade jurisdicional a certa exigência prévia, está, também, declarando que o interesse processual somente será adequado se o autor cumprir tais encargos. Aliás, Liebman, na última edição do Manuale de diritto processuale civile, não mais enumera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, ampliando, pois, o conceito de interesse processual, especialmente na forma de interesse adequação, considerando como falta de interesse aquelas hipóteses em que a outra parte da doutrina classifica como de falta de possibilidade jurídica do pedido [...]. [03]

No entanto, o melhor entendimento seria o de que não existe pedido juridicamente impossível. Pode haver, sim, uma pretensão deduzida em juízo que não tenha guarida no ordenamento jurídico, o que equivale a dizer que o demandante não tem o direito material alegado.

Neste diapasão, a “possibilidade jurídica do pedido” teria que ver diretamente com o meritum causae, razão pela qual não pode ser esta categoria tratada como condição da ação, mas sim como uma questão de mérito, pelo que o provimento que reconhece a “impossibilidade jurídica do pedido”, uma vez que não existe pedido juridicamente impossível, na verdade, reconhece que o autor não tem o direito material invocado, caracterizando-se, portanto, em uma decisão de mérito.

Posto isto, tem-se que a sentença que reconhece a “impossibilidade jurídica do pedido” é sentença definitiva, analisando o mérito da demanda e formando coisa julgada material.

3.2 – LEGITIMIDADE DE PARTE

A próxima condição da ação elencada pela doutrina seria a legitimidade de parte. A legitimidade de parte ou legitimidade para a causa (ad causam) se refere ao aspecto subjetivo da relação jurídica processual.

Forma-se a relação jurídica processual entre autor e Juiz, de forma angular, com a propositura da demanda. No entanto, esta somente se completa quando o réu integra a lide, após ser citado, formando, assim, a figura triangular da relação jurídica processual, já que entre autor e réu existe o dever de boa-fé e lealdade processual.

A relação jurídica processual deve ser composta pelas mesmas partes que compõem a relação jurídica de direito material que originou a lide. Sendo assim, autor e réu devem ter uma relação jurídica de direito material que os una para que sejam partes legítimas para integrarem a relação jurídica processual. Outrossim, como exceção a esta regra tem-se os casos de legitimação extraordinária previstos em lei, nos quais uma parte pleiteia, em nome próprio, direito alheio, a exemplo dos casos de substituição processual, na forma do art. 8º, III, da Constituição Federal.

Traçadas algumas diretrizes acerca da legitimidade de parte, mais uma vez discorda-se do entendimento majoritário da doutrina, sedimentado nos mais tradicionais manuais de direito processual, para seguir-se uma posição de vanguarda, sustentada, dentre outros, por Adroaldo Furtado Fabrício [04], no sentido de que a legitimidade de parte seria, na verdade, uma questão de mérito, ao entender que a falta da legitimidade para a causa equivaleria à ausência de direito material. Nesse diapasão, vejamos o que diz o autor, ao tratar da legitimidade de parte:

Relativamente a esta “condição”, parece ainda mais difícil sustentar-se que seja matéria estranha ao mérito. Efetivamente, ao sentenciar que o autor não tem legitimatio ad causam, denega-lhe o juiz, clarissimamente, o bem jurídico a que aspirava, posto que à sua demanda responde: “Se é que existe o direito subjetivo invocado, dele não és titular”. Proclamando o juiz, por outro lado, ilegitimidade passiva ad causam, declara que, em face do réu, não tem o autor razão ou direito. Em qualquer dos casos, há clara prestação jurisdicional de mérito, desfavorável ao autor – vale dizer, sentença de improcedência. (destaques do autor, grifo nosso).

A legitimidade de parte se refere ao pólo ativo e ao passivo da ação. Entende-se, seguindo as diretrizes traçadas pelo doutrinador em comento, que afirmar que alguém não é parte legítima, significa dizer que ou o autor não tem a pretensão de direito material que deduz em juízo ou que o réu não integra a relação jurídica de direito material invocada pelo autor como supedâneo da sua pretensão.

Para que as idéias possam ser sistematizadas e a tese ventilada ganhe consistência, tentar-se-á exemplificar com uma situação hipotética : Imaginemos que uma mulher flagre seu marido com outra na cama e resolva se separar. Antes de mais nada, a esposa traída resolve tirar até o último centavo do seu marido, mas acha que seria mais interessante tentar retirar dinheiro da amante. Em razão disto, propõe uma ação de alimentos contra a amante do seu marido, alegando a autora que está desprovida de recursos para prover a sua subsistência.

Com efeito, a situação de uma esposa que se separa e está passando por dificuldade financeira ensejaria uma pretensão alimentícia. Porém, a ação teria que ser proposta pela esposa contra o seu consorte, e não contra a amante do seu marido. Reparem que a relação jurídica de direito material, qual seja, o casamento, existe entre o marido e a mulher, pelo que a relação jurídica de direito processual formada com a propositura de uma ação de alimentos proposta por um dos cônjuges deve envolver apenas e tão somente o marido e a mulher.

Posto isto, percebe-se claramente que a amante do marido da autora é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação de alimentos, fato que, para a doutrina tradicional, reclamaria a extinção de feito sem exame de mérito por carência de ação, com base no art. 267, VI, CPC.

Porém, ao se analisar a situação em tela com um olhar mais crítico e inovador e, por conseguinte, menos conservador, perceber-se que, na verdade, a esposa traída não tem uma pretensão de direito material contra a amante do seu marido no que tange à prestação alimentícia, razão pela qual sua pretensão não poderá ser acolhida, o que implica o julgamento de improcedência, e não a extinção do feito sem análise do meritum causae.

Mais ainda, percebendo o juiz a flagrante ilegitimidade de parte no momento do recebimento da petição inicial, entende-se que o magistrado deve proferir de logo uma sentença definitiva,

reconhecendo a improcedência prima facie do pedido formulado pela parte autora [05].

Embora a discussão acerca da natureza da legitimidade de parte – se esta seria uma condição da ação ou questão de mérito – pareça, a primeira vista, inócua, na realidade, a distinção é de efeito prático fundamental, mormente no que tange à formação da coisa julgada. É que, ao se adotar a posição de que a legitimidade de parte seria condição da ação, estar-se a reconhecer que o provimento que reconhecesse a sua ausência – portanto, a ilegitimidade – extinguiria o processo sem exame de mérito por carência de ação, com fulcro no art. 267, VI, CPC, produzindo somente coisa julgada formal.

Todavia, entendendo-se a legitimidade de parte como uma questão de mérito, a sentença que reconhece uma parte como ilegítima teria o condão de analisar o mérito da demanda, formando, assim, coisa julgada material.

Sendo assim, entendemos que a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade de parte são, na verdade, questões de mérito, e não condições da ação, na forma como são postas pela doutrina tradicional.

3.3 – INTERESSE PROCESSUAL

Superadas as discussões acerca da legitimidade de parte e da possibilidade jurídica do pedido como condições da ação, analisa-se a mais controvertida das condições da

ação, o interesse de agir ou interesse processual.

Diz-se que está presente o interesse de agir quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, interesse esse que está sendo resistido pela parte ex adversa, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real, ou seja, a possibilidade de que a obtenção da tutela pretendida melhore na sua condição jurídica.

Sobre o tema, invocam-se as lições de Adroaldo Furtado Fabrício:

Do ponto de vista da necessidade, a imposição da restrição visa impedir que alguém provoque a atividade jurisdicional do Estado por mero capricho ou comodismo, quiçá com o só propósito de molestar o réu, quando estava apto a obter o mesmo resultado por seus próprios meios e sem resistência. Na perspectiva da utilidade, supõe-se que a sentença almejada represente um proveito efetivo para o autor, no sentido de assegurar-lhe uma posição jurídica mais vantajosa do que a anterior [06].

Alguns doutrinadores ainda falam em adequação da via processual eleita com a pretensão deduzida em juízo, o chamado interesse adequação. No entanto, mais adequado é entendimento da corrente doutrinária que exclui a adequação das classes de interesse de agir, considerando apenas o interesse necessidade e o interesse utilidade. Assim, o chamado “interesse-adequação”, na verdade, seria requisito processual de validade objetivo intrínseco, sendo aqui tratado como um dos aspectos do respeito ao formalismo processual.

Nesse sentido, JOSÉ ORLANDO ROCHA DE CARVALHO [07], que, ao discorrer sobre o tema, ensina, in verbis:

Sustentamos, portanto, que o uso de um meio inadequado nunca pode significar falta de interesse. O interesse, pois, não pode ser confundido com o mero aspecto formal da adequação da providência requerida, até porque aquele que utilizou um provimento inadequado, por vezes, demonstra muito mais interesse – tanto substancial como processual -, do que aquele que fez uso do procedimento adequado.

Sendo assim, compartilha-se do entendimento doutrinário no sentido de que o interesse de agir se resume ao binômio utilidade/necessidade [08].

Porém, esse não é o cerne da questão. Assim como as demais “condições da ação”, adota-se aqui o entendimento de que o interesse de agir também constitui uma questão de mérito.

O interesse de agir, para ser averiguado, dependerá da análise do mérito da causa. Exemplifique-se: Imaginando uma situação na qual, para uma ação de nunciação de obra nova, cuja pretensão da parte autora consista no embargo da obra com pedido liminar, para saber se a autora tem interesse de agir no caso concreto, seria preciso analisar o mérito da sua pretensão, a fim de averiguar se a demandante realmente estaria vivenciando uma resistência à sua pretensão tal que justificasse a propositura da ação de nunciação de obra nova.

No exemplo dado, caso o pedido de embargo liminar fosse rejeitado, para alguns autores seria caso de falta de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo [09]. No entanto, entende-se ser caso de ausência de interesse de agir, face à não demonstração no caso concreto do interesse-necessidade.

Para a parte da doutrina que entende o indeferimento do pedido de embargo liminar da obra como falta de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo (na verdade, requisito de validade, conforme visto no tópico dos pressupostos processuais), a conseqüência seria a extinção do processo sem exame de mérito.

Outrossim, mais adequado é compreender-se a situação em tela como falta de interesse de agir por ausência de necessidade, tendo, como conseqüência, uma sentença de improcedência prima facie, na forma da tese aqui defendida, já que a análise das “condições da ação” envolve a apreciação do próprio mérito da demanda, sendo que a sentença que reconhece a carência de ação é definitiva, extinguindo o processo com exame de mérito e formando coisa julgada material.

Porém, chame-se a atenção para a possibilidade de haver situações em que não haverá resistência à pretensão do autor, mas permanecerá a sua pretensão. Seria o caso, por exemplo, de um mandante que deseja obter a prestação de contas do seu mandatário, tendo este fornecido as contas pretendidas, mas sem a riqueza de detalhes exigida pelo mandante.

Nesta situação, poderia o mandante ajuizar ação de prestação de contas contra o mandatário, já que este não cumpriu a sua obrigação da forma correta, o que traria para o mandante a necessidade de provocar o Poder Judiciário para a satisfação da sua pretensão.

Sendo assim, resta-nos claro que o interesse de agir também constitui uma questão de mérito, assim como as demais “condições da ação”. Não é outra senão esta a conclusão a que chegou Fábio Gomes [10], em brilhante monografia sobre o tema, obra de leitura obrigatória para todos que desejarem se aprofundar acerca da tormentosa questão das condições da ação. Na referida obra, o autor defende a tese que embasa o nosso estudo, cuja passagem será transcrita por ser de suma importância:

A aferição efetiva e real das chamadas condições da ação implica forçosamente o exame de pontos que se encontram no âmbito da relação de direito material posta à apreciação do juiz e, por via de conseqüência, julgamento do mérito. (destaque do autor e grifo nosso).

Posto isto, mister fazer uma sistematização das informações e conclusões apresentadas acerca das “condições da ação” e do provimento que reconhece a “ausência” de qualquer uma delas, mormente no que tange à formação da coisa julgada.

Desta forma, entendemos que:

1.Não existem as chamadas condições da ação como categoria processual autônoma.

2.As condições da ação constituem questões de mérito.

3.A carência de ação, na verdade, equivale à improcedência da ação. Sendo assim, o provimento que reconhece a ausência de uma das condições tem natureza de sentença definitiva de improcedência, formando coisa julgada material.

4.Em caso de flagrante “ausência das condições da ação”, o magistrado tem a obrigação (e não a faculdade) de, transcorrido in albis o prazo para emenda da petição inicial, reconhecer desde logo a improcedência prima facie da demanda, provimento que formará coisa julgada material, e não simplesmente proferir sentença terminativa que extinguirá o processo sem exame do mérito, produzindo coisa julgada formal.


Notas

01 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004, Vol. I, 10ª ed., pg. 115.

02 Por todos, CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2005, pg. 14.

03 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo : Saraiva, 2003, 17ª ed., 1º vol., pg. 86-87.

04 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do Processo e Mérito da Causa. In: Revista de Processo nº 58.

05 Falamos deve porque entendemos que o julgamento de improcedência prima facie, quando cabível (as hipóteses serão tratadas no decorrer do estudo), consiste em obrigação do magistrado, e não uma faculdade, faces princípios da economia processual e da celeridade.

06 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do Processo e Mérito da Causa. In: Revista de Processo nº 58.

07 CARVALHO, José orlando Rocha de. Teoria dos Pressupostos e dos Requisitos Processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pg. 27.

08 Por todos, FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do Processo e Mérito da Causa. Revista de Processo nº 58

09 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Volume III, 31ª ed., pg. 155.

10 GOMES, Fábio. Carência de Ação. São Paulo: Rt, 1999, pg. 73.

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material de apoio – processo civil

In Uncategorized on March 29, 2009 by kurbhi

Caros alunos da 765-A,

Posto, continunando o link anterior, o segundo dos textos de apoio sobre a matéria de DPC-2.

Este texto – de lavra do Professor Fredie Didier Junior – aborta o tema das condições da ação.

Boa leitura,

Kurbhi

et – como no post anterior, a menção à origem/referência do texto está logo após o título.


Um réquiem às condições da ação.
Estudo analítico sobre a existência do instituto

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2918


Fredie Souza Didier Júnior
advogado em Salvador (BA), professor de Direito do Curso JusPodivm e da UFBA


“Até quando, ó Catilina, abusarás de nossa paciência?”



Sumário: 1. À guisa de justificativa. 2. O direito positivo e o sistema tricotômico de categorias processuais. Análise crítica. 3. Excertos de pensamento de Liebman sobre jurisdição e ação. A teoria eclética da ação. 4. Crítica à concepção de Liebman sobre a ação e jurisdição. A incoerência de nosso Código de Processo Civil. 5. Posicionamentos doutrinários justificadores das condições da ação. Crítica. 6. Outras terminologias. 7. É possível falar-se em exercício irregular do direito de ação ou de nenhum direito de ação? 8. As categorias processuais: pressupostos processuais e mérito. A equivocidade da expressão condição de ação. 9. Carência da ação e improcedência: importância da distinção conceitual para efeitos da produção de coisa julgada material. Reposicionamento dogmático das chamadas condições da ação. Conclusão. 10. Considerações iniciais sobre a possibilidade jurídica do pedido. 11. Nosso posicionamento anterior. Evolução. 12. Direito positivo. Crítica. 13. A possibilidade jurídica como concessão à concepção concretista do direito de ação. 14. Posições doutrinárias explicativas da possibilidade jurídica do pedido. Crítica. 15. A posição de Eduardo Ribeiro de Oliveira. 16. Síntese da nosso proposta hermenêutica.



1. Tutela específica, tutela cautelar, tutela antecipada; instrumentalidade e efetividade do processo; deformalização; ação civil pública, ação monitória, ação declaratória de constitucionalidade; juizados especiais, arbitragem, reforma do código de processo etc., enfim, são tantos e tão importantes os temas que pululam diariamente nas mesas dos nossos juristas, que cutucar a Teoria Geral do Processo, mais precisamente no que concerne ao vetusto direito de ação, soaria, ao leitor desavisado, simples fetichismo; mera lucubração descabida; inoportuno exercício de retórica; logomaquia, ou, até mesmo, necrofilia. Não sem motivo. A dificuldade que a Ciência Processual vem enfrentando, nos últimos lustros, para assegurar a efetividade do comando constitucional consagrador do acesso à justiça, em face das inelutáveis transformações sociais, políticas e econômicas de um pragmatismo por vezes cego – ao menos caolho – no pensamento jurídico nacional, que se revela na busca sequiosa por meios de facilitarporque passamos, tem gerado uma onda e acelerar o processo de administração da Justiça, seja importando técnicas já consagradas em outros países (ação monitória), seja engendrando mecanismos nitidamente brazucas – alguns verdadeiramente dignos de encômios, outros, nem tanto.E essa busca pelo resultado, pela prestação jurisdicional efetiva, pela solução tão mais rápida quanto possível dos conflitos, desviou a atenção dos nossos mestres para assuntos já então tidos por inquestionáveis ou meramente teoréticos O estudo sobre o direito de ação aparece freqüentemente nos obituários jurídicos de nossos professores – e é nesse necrológio que se encontram as condições da ação, tema que reputamos, sem hesitação, como dos mais áridos e mal explicados em toda a seara processual. Não escapou à percepção de Marinoni o fato de que a questão do acesso à Justiça implica o repensar dos institutos processuais, inclusive quanto à produção de coisa julgada material pela sentença que declara a carência de ação – exatamente por se tratar, conforme pensamos, de aspectos do direito material O objetivo destas rápidas linhas é exatamente questionar o instituto “condição da ação”, inclusive quanto à sua existência, à luz do eterno desafio da administração efetiva da Justiça, cotejando-o, em particular, com o dispositivo constitucional que consagra o direito de ação. Escrever de lege ferenda é sempre um ato meio quixotesco. No particular, então, a situação torna-se ainda mais preocupante, porquanto boa parte da intelligentsia processual brasileira já tenha aderido à doutrina liebmaniana, que preconiza a categorização das condições da ação – teoria essa inclusive adotada por nosso Código, de forma deliberada –; situação que levou mestres do quilate de Moniz de Aragão e Humberto Theodoro Jr. a desenganar todo aquele que, por discordar da teoria dominante e adotada pelo direito positivo, porventura queira reformulá-lo, adequá-lo ou questioná-lo. Ao aplicador, sem dúvida, resta pouca margem de questionamento: o código adotou-as, alçando à causa de extinção do processo sem julgamento do mérito a carência de quaisquer delas. Afora a nítida impropriedade desta solução, ao julgador é exigido, entretanto, o mínimo de respeito às instituições, para que a aplicação irrestrita de uma teoria perneta não cause ainda mais males do que a sua própria existência já causa por si mesma. Ao jurista, no entanto, o campo de especulação é mais extenso. Cabe-lhe apontar, entre outras coisas, os manifestos equívocos legislativos no trato de matéria, interpretando a norma não apenas de acordo com seu código genético, mas em confronto com todo sistema, de forma a dar-lhe o mínimo de coerência e aplicabilidade. Em momento brilhante, ensina-nos Adroaldo Furtado Fabrício que nada impede “que se questionem os critérios do legislador, em nível doutrinário e até com vistas a uma interpretação e análise crítica dos textos que possa eventualmente relativizar a adesão do legislador a conceito tão polêmico, ainda sujeito a tormentosa controvérsia e tenaz oposição.O silêncio sobre o assunto em nada ajuda na explicação destas realidades jurídicas. Propomos, a partir de agora, o debate.



2. A citação escancarada de Cícero não é mera maquiagem para esconder uma malformação cultural; tem por razão, tão-somente, ilustrar da melhor maneira possível a nossa posição sobre o problema. Acreditamos que as condições da ação devem ser extraditadas, em definitivo, do nosso ordenamento (assim como Catilina, de Roma), por se constituírem em equívoco do legislador que nos tem levado a outros equívocos, em razão de perplexidades até agora não solucionadas, as quais teimamos, por devoção ao santo, em mal-resolver com a aplicação cega e irrestrita de uma teoria que se mostra falha em sua essência. Abyssus abyssum invocat, diziam os Salmos de Davi. Eis porque fizemos questão de emprestar a esse nosso brado a força e a contundência de uma das Catilinárias. O nosso Código de Processo seguiu a teoria de Liebman, adotando uma tricotomia de categorias processuais: condições da ação, pressupostos processuais e mérito Embora um tanto assistemático, o nosso diploma processual refere-se aos condicionamentos da ação em dois momentos: quando trata da ação (art. 3º), referindo-se apenas ao interesse processual e à legitimidade – cópia quase literal do art. 100 do Código italiano,e ao elencar os casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI), quando finalmente menciona a possibilidade jurídica – curiosamente, sem o complemento “do pedido”.É o quadro normativo. Entendemos que o legislador, além de incoerente em vários pontos, andou mal em seguir deliberadamente uma teoria que, à época, já havia sido revista, ainda que em parte, por seu pai (como é sabido, Liebman, na 3ª edição do seu “Manuale” já não mais mencionava a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação). Neste particular, seguimos o mestre Calmon de Passos, que já em 1960, por ocasião de sua tese à cátedra (fundamental para quem se propõe a um estudo minucioso sobre o tema),defendia a postergação das condições da ação do nosso ordenamento,bem como Pontes de Miranda, que simplesmente as ignora, falando em pressupostos processuais e pré-processuais. O mestre das Alagoas, inclusive, com costumeiro brilhantismo, afirma que a simples referência às condições da ação como categoria autônoma seria um resquício da concepção privatística do processo. Outros doutrinadores nos apóiam nesta empreitada; citá-los-emos ao longo da exposição. O problema das categorias do processo se nos apresenta, portanto, de forma mais singela: trata-se do binômio pressupostos processuais/mérito da causa. Além da adoção de uma categoria equívoca, falha o legislador ao regrar a produção de coisa julgada material das sentenças que declaram a chamada carência de ação, pois finge não se analisar a relação jurídica de direito material quando se reconhece a carência de ação.Esse é ponto nevrálgico da questão, o qual discorreremos ao longo de todo o ensaio.



3. A teoria de Liebman, que engendra as condições da ação como pressupostos de admissibilidade do exame do mérito, funda-se em um conceito de jurisdição a nosso ver bastante equivocado e por nosso legislador, paradoxalmente, não seguido. Por exercício do poder jurisdicional, entende Liebman, a decisão sobre o mérito da causa, derivando daí que não há ação nem exercício da função jurisdicional onde não estejam presentes as condições da ação Nesta linha de raciocínio, a existência da categoria condições da ação se justifica. Salta a olhos vistos, entretanto, que se trata de uma teoria obtusa, fundada em premissas falsas, pois, claramente, quando se extingue o processo, declarando carecedor de ação o autor, há ação, jurisdição e processo. Ou então teríamos de dizer, efetivamente, que natureza têm esses fenômenos jurídicos.remos excertos do pensamento de Liebman sobre jurisdição: “… no processo de cognição somente a sentença que decide a lide tem plenamente a natureza de ato jurisdicional, no sentido mais próprio e restrito. Todas as outras decisões têm caráter preparatório e auxiliar: não só as que conhecem dos pressupostos processuais, como também as que conhecem das condições da ação e que, portanto, verificam se a lide tem os requisitos para poder ser decidida. Recusar o julgamento ou reconhecê-lo possível não é, ainda, propriamente, julgar: são atividades que por si próprias nada têm de jurisdicional e adquirem esse caráter só por ser uma premissa necessária para o exercício da verdadeira jurisdição. Sobre a ação, o mestre italiano defendia uma conceituação intermediária entre a concepção concretista e a abstrata, também chamada teoria eclética, como forma de adequá-la ao conceito de jurisdição já anunciado. Afirma ser a ação o direito de provocar o julgamento do pedido, sendo abstrata porque esse julgamento inclui as hipóteses em que ele, o pedido, seja julgado procedente ou improcedente. Repele a teoria abstrata pura, que defende a possibilidade de requerer aos órgãos jurisdicionais uma decisão, seja ela qual for, inclusive a de denegar a apreciação do pedido, pois descaracterizaria o direito de ação como direito subjetivo, porque competiria a todos, em qualquer circunstância, identificando-o com o direito constitucional, e não com a concepção processualista da ação Eis as bases do pensamento de Liebman. Passaremos a expor a nossa posição sobre o problema, tentando evidenciar a incoerência dos postulados do mestre italiano, bem como a infelicidade de nosso legislador, ao seguir seus ensinamentos.



4. A existência do instituto “condição da ação” dependerá do que se entenda, em nível de direito positivo, por ação e jurisdição. Nosso Código seguiu a doutrina do direito de ação abstrata e autônomo, bem como considerou que o provimento judicial terminativo pusesse fim ao processo, sendo induvidosamente jurisdição. Nessas condições, acreditamos ser absolutamente incabível a aplicação in totum da teoria de Liebman em nosso ordenamento, que, conquanto a tenha acariciado em vários pontos, tratou de rejeitá-la em tantos outros, fulcrais para a sua validade – crítica também já feita por Barbi, muito embora sem polemizar sobre o instituto. É, portanto, nitidamente incoerente. A concepção de um direito de ação condicionado apenas se justifica para aqueles que o entendam como direito a um provimento sobre o mérito, e a jurisdição, como a prestação jurisdicional que componha a lide. Não seguimos essa linha de raciocínio. A sentença (sim, é sentença!) que declara inadmissível o exame do mérito (análise puramente processual) é tão sentença (jurisdição) quanto aquela que declara inexistente o direito material invocado. Dizer que a atividade do magistrado, neste caso, não é jurisdição nos parece absurdo e arbitrário mesmo que mentes brilhantes já o tenham feito – queremos crer que hoje não mais paire controvérsia a respeito do tema. Dizer, por outro lado, que, quando o juiz extingue o processo sem julgamento de mérito, por reconhecer inexistente uma das ditas condições da ação, não houve exercício do direito de ação, na lúcida observação de Calmon de Passos, é uma arbitrariedade. Ora, quem foi que disse que, ao dizer o direito (“juris dicere”, “jurisdizer”, jurisdição), o juiz apenas aplica o direito material? Onde isso está escrito? No Decálogo, Corão ou Talmud? Como podemos chegar a essa conclusão? Para os conceitos de administração da justiça, prestação jurisdicional e jurisdição apenas entra a aplicação do direito objetivo material? Impossível fugirmos da citação de Pontes de Miranda, ao defender que a ação rescisória protege também o direito processual, para, com a sua autoridade, ajudar-nos: “Primeiro, porque o direito processual é tanto direito quanto o material, e fora arbitrário distingui-los, considerando-se, a um, digno de vigilância e de retomada da prestação jurisdicional, ao outro, não. É falso que o processo só tenha por fim realizar o direito material; ele procura realizar o direito objetivo, material ou formal. Limitar o direito de ação apenas à declaração de cabimento ou não de determinada fattispecie prevista na lei material (“si riferisce ad una fattispecie determinata ed esattamente individuata”), fazendo pouco caso do próprio direito objetivo formal, é, também, violentamente e sem autorização, restringir o conceito de jurisdição, que se tornaria mera aplicação do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal não é, nem nunca foi, digno de aplicação – o que é em si mesmo algo esconso e paradoxal. É mera opinião pessoal do doutrinador; não se trata de ciência. Desprezam-se conceitos básicos da ciência processual; há nítida incoerência, pois não explicaria a existência, nestes casos, de jurisdição e processo (que efetivamente existem; inclusive, é assim que o Código trata desses fenômenos), sem ação, pois são conceitos correlatos. “A aceitar-se integralmente a doutrina de Liebman, ter-se-ia processo sem ação, muito embora não iniciado de ofício. Enfim, consideramos construção teórica de fundamentação dogmática bastante frágil, inaplicável em nosso ordenamento, por mais que as meras palavras da lei digam o contrário. Lembremos de São Paulo, na segunda epístola aos Coríntios, 3:6: “Littera enim occidit spiritus autem vivificat” (“porque a letra mata, mas o espírito vivifica”). Quando Liebman, criticando a teoria concretista de Wach (Rechtsschutzanspruch), afirma que ela não explica os casos em que a ação é julgada improcedente (sic) arma a sua própria arapuca, pois é patente que seguindo as suas convicções não explicaríamos: a) qual a natureza jurídica do ato que extingue o processo por carência de ação b) se não houve ação, porque o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do processo? c) o que justificaria, então, já que não houve ação, a movimentação do aparelho jurisdicional, como pergunta Barbi? Entre outras perguntas que permeiam toda a discussão que ora travamos. Liebman não esclareceu essas questões. Seu silêncio, lembra Calmon de Passos, autorizou a severa e letal crítica que lhe fez Guillén, que, além de alguns dos questionamentos que já fizemos, assevera, com pena de ouro, que se naqueles casos não há processo “impunha-se duplicar a teoria geral em duas (para processos com ação e para processos sem ação); com a circunstância, entretanto, de que, no início de todos eles, não se podendo saber (segundo Liebman) se a ação existe ou não, a pertinência de um determinado processo a uma ou outra teoria geral somente seria determinável a posteriori. O mais grave, contudo, na concepção eclética da ação, é a sua roupagem de modernidade; autoproclama-se abstrata, mantendo, entretanto, íntima relação com o concretismo. Já apontado por Calmon de Passos, o ecletismo da teoria liebmaniana voltou à tona com a contundente crítica formulada por Ovídio Baptista da Silva – corroborada por Luiz Guilherme Marinoni –, quando o considera o maior problema do pensamento do mestre italiano. Lembra o Professor da Escola de Curitiba, que Liebman defende que as condições da ação não resultam da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida a julgamento, podendo a análise de sua verificação ocorrer durante a instrução do processo, pouco importando o momento procedimental – “é suficiente que as condições da ação, eventualmente inexistentes no momento da propositura desta, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento em que a causa é decidida Lembra-nos, ainda, “o verdadeiro pânico que toma conta dos operadores jurídicos quando se defrontam com casos como o da ação reivindicatória, na qual o juiz, após a instrução, verifica que o autor não é proprietário.” O que deveria o magistrado, nestas situações, fazer? Extinguir o processo sem julgamento do mérito, por ilegitimidade, ou julgá-lo improcedente, porque o autor não tem o direito material vindicado? Perguntamos nós: será que o autor, realmente, não tinha ação? O Estado teria gastado toda aquela energia para nada? Terá sido um mero favor estatal? “Podemos dizer, sem medo de errar, que a teoria que aceita que o caso é de carência de ação está muito mais perto do concretismo do que pode imaginar.



5. Às vezes, a sanha nos leva a lamentáveis equívocos. Osvaldo Afonso Borges considerou o indeferimento da inicial mera função público-administrativa de fiscalização da lei processual.como se a “outra”, a jurisdição propriamente dita, pudesse ser classificação de função público-administrativa de fiscalização da lei material (?); como se o direito objetivo fosse dois; como se a divisão formal/processual não fosse meramente didática; como se o juiz também não estivesse submetido à lei processual, o que levaria ao paradoxo de ser o juiz fiscal de sua própria atuação. A idéia, muito embora bem intencionada, data venia, deve ser desconsiderada. Não tem razão Donald Armelin, quando tenta distinguir condições de ação e mérito: “… a existência de uma esfera preliminar ao exame do mérito é o resultado da atuação de princípios de técnica e economia processual respaldados por lei. Com isso se objetiva impedir que processos oriundos de exercício irregular de um direito de ação ou de nenhum direito de ação (no sentido de direito a um exame de mérito) cheguem a se prolongar, ensejando decisões ineficazes ou rescindíveis, com manifesto prejuízo para todos, partes e órgãos jurisdicionais. A “atuação de princípios de técnica e economia processual” se dá de forma enviesada, pois ao “condicionar” o exercício do direito de ação a aspectos atinentes ao direito material, não o faz de forma a tornar tais decisões definitivas e imutáveis (coisa julgada material), possibilitando que se discuta em outros processos a mesma questão – quantas vezes quisermos, pois não implica perempção. Que economia é essa? Que forma mais troncha de se evitar “decisões ineficazes ou rescindíveis, com manifesto prejuízo para todos”, não? A utilidade da medida é a de um placebo. Há quem ainda, na valorosa ânsia de buscar aplicabilidade e coerência ao instituto, para salvá-lo, elabora teorias que, em nível de direito positivo, são aplicáveis, embora permaneçam equivocadas. Kazuo Watanabe e Flávio Luiz Yarshell defendem que as condições da ação devam ser aferidas de acordo com a afirmativa do autor na petição inicial, in statu assertionis – à vista do que se afirmou na petição inicial, abstraindo-se as possibilidades que se abrirão ao julgador no momento do juízo de mérito As condições da ação não seriam analisadas sumária e superficialmente, de forma a permitir-se uma outra análise por ocasião do saneamento. “O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito. A teoria não tem como vingar. Se o autor afirma, na inicial, que quer prestação alimentícia de seu amigo de infância, que brigou com ele depois de vinte anos de amizade, faltar-lhe-ia legitimidade para a causa; mas diria também o juiz, afirma Marinoni com acerto, que o autor não tem pretensão de direito material, e, por conseqüência, ação materialPontes de Miranda – o que é problema de mérito. Trata-se o caso de improcedência prima facie, ou como diria Marinoni, improcedência macroscópica. Os questionamentos exaustivamente feitos continuam sem resposta.



6. Com mais razão estão Barbosa Moreira e Hélio Tornaghi,que de há muito vêm defendendo uma mudança na terminologia empregada por nosso código. Sugerem a expressão “condições do exercício legítimo do direito de ação”, em substituição à nossa malsinada “condições da ação”, pois, como já tentamos demonstrar, os referidos requisitos nada dizem quanto à existência do direito de ação (incondicionado), apenas quanto a seu exercício. No geral, não há reparos a fazer na lição dos mestres, que tentam, ao menos, emprestar um pouco de coerência ao instituto. Watanabe tenta adequar a construção liebmaniana às suas convicções abstrativistas, ao denominá-las de condições para o julgamento do mérito da causa. Belas construções, sem dúvida. Mas são paliativos ou meras correções redacionais. Como pretendemos ser um tanto quanto iconoclastas, não nos servem em nível de especulação científica – tão-somente, como frisamos, nos servirá para efeitos de análise de direito positivo. Não há razão em se estabelecer uma terceira categoria processual, tampouco em erigir as ditas condições da ação – que como já fizemos antever, ou dizem com o mérito, ou são pressupostos de existência e desenvolvimento válido do processo, a depender de como se as encarem –, de forma estanque, em requisitos para o exercício legítimo da ação, pois em última análise, os casos de litigância de má-fé também seriam situações de exercício legítimo do direito de ação. Muito embora dogmaticamente aceitável e de muitos méritos pela coerência, as teorias não enfrentam a questão da coisa julgada material e não pugnam pela extinção da categoria – pontos, para nós, fundamentais. É, entretanto, repita-se, o que há de melhor em se tratando de terminologia e coerência. Pela iniciativa, aplausos.



7. É possível falarmos em “exercício irregular do direito de ação ou de nenhum direito de ação”, quando não são preenchidas as malditas condições da ação? Não. Para ser exercido irregularmente, é necessário que, em primeiro lugar, ele exista; não há, então, como defender que o autor careceria de ação – seria um contra sensu. Com toda razão Tornaghi quando afirma que de carência de ação se falaria com propriedade se se entendesse que a própria existência do direito de ação depende daqueles requisitos. Que pode haver exercício abusivo ou irregular do direito de ação, como de resto com qualquer espécie de direito, é, a nosso ver, induvidoso. Mas não se justifica que, contrariando princípios de lógica comezinhos, se diga que o autor terá carecido do direito de ação e, ao mesmo tempo, terá abusado dele. A expressão “êxito da ação” cunhada por Liebman é cabível? Também não, por óbvio. A ação sempre terá êxito, porquanto, pelo menos, haverá pronunciamento jurisdicional sobre a ausência de requisitos legais para que o processo prossiga. Se condições da ação são esses requisitos, para que o mérito da lide seja apreciado (para que o processo vá adiante, até seus ulteriores termos), o que seria, então, o espaço de tempo que medeia a propositura da ação e o despacho saneador ou extinção liminar do processo? Nada? Zona cinzenta? Não houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz não aplicou o direito objetivo? Que espécie de atividade o juiz realizou? Não houve jurisdição? Não houve processo? Então fica combinado: vamos fazer de conta que nada aconteceu e fenômenos induvidosamente jurídicos ficarão sem explicação. “Pare o mundo que eu quero descer…”, diria um poeta baiano. Podemos falar, portanto, em possibilidade de não existir direito de ação? Diante de nosso ordenamento, que consagra o acesso à justiça em sede constitucional; que acolhe a teoria abstracionista, desvinculando o direito de ação do direito material; que veda, em regra, a instauração de processo de ofício, entre outras considerações que vimos fazendo, em nosso sentir, é conclusão a que jamais podemos chegar. Trata-se de fato inegável, portanto, que, quando haja extinção do processo sem julgamento do mérito, haverá exercício do direito de ação assim como jurisdição, pois se aplica o direito ao caso concreto, ainda que para dizer que o autor não preencheu determinadas condições ou requisitos impostos pela lei processual (também direito) para que o processo prossiga regularmente. O dizer-se abstrato e autônomo o direito de ação já elimina qualquer possibilidade de falarmos em êxito ou fracasso da ação, pois se o processo, p. ex., for extinto por vício de forma, terá havido ação; se o processo tiver sido extinto por ausência de uma das condições da ação, também terá havido ação, pois o Estado, obrigado a manifestar-se sobre a pretensão deduzida, que também possui caráter processual, cumpriu o seu ofício, aplicando o direito objetivo (direito processual, que seja) ao caso concreto. Com razão, ainda, Theodoro Jr. quando pontua o equívoco das expressões “ação procedente” e “ação improcedente”, mesmo para os adeptos da teoria do eminente mestre de Pávia, pois: a) procedência e improcedência são termos atinentes ao pedido (um dos elementos da causa); b) uma vez admitida a ação, segundo a teoria dominante, quando presentes as suas condições, não mais se questionaria da sua procedência, pois direito à prestação jurisdicional não se confunde com a existência do direito material, como queriam fazer crer os concretistas; c) como já fizemos crer, não há, simplesmente, que se falar em procedência ou não da ação, pois em qualquer caso o Estado haverá de pronunciar-se sobre a demanda, ou seja, sempre a ação terá procedência.



8. Os adeptos da teoria dominante entendem que a categoria “condições da ação” é estranha ao mérito, tampouco pertencendo à órbita dos pressupostos processuais. Constituir-se-ia, na lição de Adroaldo Furtado Fabrício, em um círculo concêntrico intermediário entre o externo, correspondente às questões puramente formais, e o interior, representativo do mérito da causa. Hoje não mais se discute sobre a existência de duas esferas bem distintas: a processual e a material.Não mais se discute, também que a ação pertence à esfera do processo, bem como é um direito abstrato e autônomo em relação ao direito material a que está conexo e a que serve de instrumento de realização – e não há confundir, como diz Marinoni, instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relação ao direito material. Partindo destas premissas, não nos parece razoável entender como pode estar condicionado o exercício do autônomo e abstrato direito de ação a elementos que hão de ser verificados no direito material: seja o seu respaldo no ordenamento jurídico, seja a sua titularidade. Entre questões de mérito e questões de rito não há uma terceira espécie, porque todas as questões ou são regidas pela lei processual ou pela lei material. Sem qualquer razão, portanto, Liebman, quando identifica as “condições da ação” com categoria intermediária entre os pressupostos processuais e o mérito. Sendo a ação, induvidosamente, um instituto processual, não nos é aceitável que se pretenda resposicioná-lo como se fosse realidade distinta deste, como se pertencesse a outro mundo. Sejamos mais claros: aquilo que se poderia (mera conjectura) entender como condição da ação, em análise mais precisa, seria pressuposto de processo. A diferenciação entre um e outro, para nós, portanto, é descabida. E diz mais o professor baiano Calmon de Passos, em sucinto arremate: “… é injustificável que se desvinculando a existência do direito de ação da existência do direito material se persista no falar em condições da ação, como se ela fosse condicionada. A existência desta categoria processual autônoma, distinta e descabida, afora todos os senões de ordem dogmática que já tentamos expor, encerra o prejuízo do equívoco que sugere, pois “compromete o legislador, o magistrado ou o estudioso com uma concepção do direito de ação em face da qual, e somente em face da qual, o termo seria aceitável e explicaria algo”, ensejando sérios e desnecessários equívocos. O jurista trabalha apenas e tão-somente com palavras, que sofrem, por sua própria natureza, da pobreza da linguagem; o cuidado com elas – com o “falar”, na prédica de Tiago –, apresenta-se, pois, como em poucos outros ramos do conhecimento, imprescindível. O instituto, enfim, não se justifica. Até quando, ó Catilina, até quando?



9. Como a impossibilidade jurídica do pedido, a ilegitimidade ad causam e a falta de interesse processual são realidades jurídicas – e estão previstas em nosso ordenamento –, a sua simples desconsideração não seria a atitude correta de um estudioso. O erro não consiste na sua identificação, mas, sim, no seu enquadramento em nova ou diversa categoria, o que, para além da mera terminologia, sempre acarreta terríveis males, pois se emprestam a essas realidades atributos que ou não possuem ou não merecem. O que hoje se entende como condição da ação ou é mérito (legitimidade ad causam e possibilidade jurídica do pedido) ou é, no mínimo, pressuposto processual (interesse de agir) – há quem, como Marinoni, entenda que também quanto ao interesse de agir se estaria analisando o mérito. A distinção conceitual entre carência de açã o e improcedência, criticada, em razão de suposta inocuidade, por Chiovenda, como bem lembra Barbi (que não se posiciona conclusivamente a respeito), tem importância fundamental, pois os regimes de produção de coisa julgada material, em nosso direito, para ambas, são distintos. Nosso legislador se utilizou de terminologias distintas para identificar situações materialmente iguais: a sentença que declara a carência de ação (por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurídica do pedido, ao menos) é ontologicamente igual àquela que julga o pedido improcedente. E o equívoco da terminologia diversa levou ao equívoco do tratamento também diverso quanto à produção de coisa julgada material – o que não se justifica No caso de carência de ação por falta de interesse processual, a situação, conquanto distinta, para alguns, leva-nos à conclusão semelhante. Ora, se entendermos que a carência de interesse processual, como é conhecido, leva a uma análise puramente processual, não é razoável que se elabore uma nova terminologia para identificar tal situação, porquanto plenamente subsumida àquela em que o processo é extinto pela ausência de pressupostos processuais de formação ou desenvolvimento válido e regular do processo. São inúmeros, portanto, os prejuízos causados à conquista social do direito de ação constitucionalmente assegurado, hoje induvidosamente incondicionado. Vincular, de qualquer forma, o direito de ação ao direito material é retrocesso. Em tempos em que se considera o direito de ação como garantia constitucional, direito político mesmo, pois consubstancia a participação do cidadão no processo de formação de uma manifestação do poder estatal – dizer e aplicar o direito – falar em condições da ação soa como um triste lamento nostálgico. Não fossem apenas os inúmeros equívocos que sugere, o instituto até hoje não foi bem explicado pela doutrina, que, para justificá-lo, constrói teorias frágeis e que nos causam, a todo momento, perplexidades, pois não as conseguimos aplicar na prática. O primeiro passo para a solução destes problemas seria banir o instituto da legislação – deixando-o à deriva, em busca de algum doutrinador que o acolha em seguro porto, o que certamente ocorreria… Talvez seja exigir demais. Talvez não.



10. Tida por Moniz de Aragão como “um dos aspectos menos versados da teoria da ação e por Calmon de Passos como “uma invenção nacional”, a possibilidade jurídica do pedido é, sem sombra de dúvida, a mais esdrúxula e despropositada das condições da ação. Em substituição à categoria denominada por Chiovenda de “existência do direito” (fiel ao concretismo), também considerada como condição da ação, criou Enrico Liebman a possibilidade jurídica do pedido, com a manifesta preocupação de extremá-la do mérito – talvez por isso se tenha utilizado da palavra “possibilidade”, que denota aquilo que pode ser, e não aquilo que necessariamente será. Como nos informa o dileto discípulo do mestre italiano, o prof. Cândido Dinamarco, tendo sido permitido o divórcio na Itália, em 1970, a partir da 3ª edição do Manuale, Liebman retirou a possibilidade jurídica do rol das condições da ação, pois esse, o divórcio, era o principal exemplo de impossibilidade jurídica da demanda, passando a integrar o conceito de interesse de agir Não obstante tenha o próprio criador revisto a sua teoria, o nosso Código a adotou, ainda que de forma assistemática, como vimos, e cá estamos a debatê-la, para ao menos aprimorá-la ao que hoje se entende e espera do processo.



11. Em estudo anterior, defendemos, como forma de adequação da “invenção” ao nosso ordenamento, uma sua subdivisão: impossibilidade absoluta e impossibilidade relativa; a primeira seria o antijurídico ou “ajurídico”, o pedido manifestamente proibido pelo ordenamento ou fora dele, como, p. ex., matar alguém e pedir um terreno na lua; quando à segunda, seria mera improcedência, pois não é propriamente o pedido que torna impossível a sua pretensão, mas, sim, a sua causa de pedir: p. ex., o usucapião de bem público. Defendíamos, que, no segundo caso, a sentença que extinguisse o processo haveria de produzir coisa julgada material, por entendermos não haver distinção entre esta modalidade de impossibilidade jurídica e a improcedência como a conhecemos – aqui, examinando a pretensão, o juiz repele-a, pois não a sustenta o direito. Já recomendávamos a expulsão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, devendo esta integrar (em sua modalidade absoluta, pois a relativa seria improcedência), como queria o próprio Liebman, o conceito de interesse processual.Reformulamos parcialmente nosso entendimento; pensamos melhor sobre o tema. Consideramos que, outrora, fomos muito tímidos. Com efeito, a distinção que fizemos, conquanto interessante para fins didáticos, na prática, não deveria implicar diversidade de tratamento. A possibilidade jurídica do pedido não é condição da ação, e nem poderia ser, pois atine ao próprio exame do direito material: não há correspondência entre o fato alegado pelo autor com o fato legalmente previsto como embasador de sua pretensão; a fattispecie legal não incide na fattispecie material; a análise, pois, é de mérito.



12.Quando se pede, em países que não permitem o divórcio, a dissolução do vínculo matrimonial, está-se a pedir algo que o direito positivo repele; quando se pede uma determinada indenização, e o pedido foi julgado improcedente, a ordem jurídica também o repeliu. Qual a diferença, então? Ontologicamente, nenhuma. Quando o autor afirma na inicial de uma ação de usucapião que possui determinado bem imóvel por apenas dois anos, é caso de impossibilidade jurídica do pedido (exemplo clássico na doutrina); se o mesmo autor tivesse alegado na inicial que possuía o imóvel há 25 anos, e o tempo de posse fosse comprovado, ao longo da audiência, insuficiente para a usucapião, extinguir-se-ia o processo com julgamento do mérito. Há diferença entre essas duas situações? Ontologicamente, também não sucede que, por razões de economia (?), se convencionou extinguir as demandas em que houvesse manifesta inviabilidade jurídica do pedido, de logo vista quando do exame da petição inicial. Correta a intenção do legislador? Sim, sem dúvida. Pitoresca a solução? Novamente sim, sem quaisquer resquícios de dúvida. Ora, a improcedência macroscópica é apenas a forma mais avultante de improcedência, e por isso deve ser tratada com mais rigor – como já acontece com os casos de decadência e prescrição. Nosso direito, estranhamente, considera rigor excessivo a extinção prematura do processo sem julgamento do mérito. “– Não vamos permitir que o aparelho jurisdicional se movimente em razão de um pedido manifestamente repelido pelo ordenamento.” O curioso é que essa medida economicamente esqueceu-se do mais elementar antídoto contra a proliferação de demandas judiciais: a coisa julgada material. Quando a inviabilidade jurídica é manifesta, é caso de improcedência prima facie, com extinção do processo com julgamento do mérito, à semelhança do que ocorre quando verificadas a prescrição ou a decadência, as quais, não obstante se configurem como exemplos de inépcia da inicial (que é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito), geram extinção do processo com julgamento do mérito, produzindo coisa julgada material. Cabe a remissão ao quanto já discorremos sobre a matéria: “Diria o juiz, preliminarmente, ao autor, novamente de forma vulgar, mas ilustrativa: “– Beltrano, não permitirei o prosseguimento do feito, pois já sei que julgarei tua pretensão pela improcedência.” Que julgue, então, ora bolas! O direito de ação consiste exatamente em obter uma decisão do Poder Judiciário sobre a matéria; e não necessariamente uma decisão pelo acolhimento do pedido” Para fundamentar nossa posição, em princípio, permaneceremos apenas no plano lógico. É razoável imaginar a situação em que o magistrado extingue o processo, dizendo que não está examinando o mérito, porque o pedido (direito material; mérito, pois) do autor é juridicamente inviável? É razoável imaginar, ainda no mesmo plano lógico, que o nosso ordenamento jurídico permite que se extinga o processo por impossibilidade jurídica do pedido, por razões de economia, mas permita que se o repita, pois não veda o ingresso de nova e idêntica ação, bem como não empresta a essa decisão força de coisa julgada material? Ao pensarmos em sentido contrário, chegaríamos ao paradoxo de conceber a possibilidade de o autor, que tivera seu processo extinto por ausência desta condição da ação, poder repeti-lo, quantas vezes o seu bel prazer assim o desejar, pois sequer perempção ensejaria a sua atitude. Ademais, seria erro primário questionar-se sobre a possibilidade de proposição de nova demanda, em caso de preenchimento de determinado requisito (como queria Theodoro Jr., pois haverá ocorrido mudança na tríplice identidade, portanto nova ação, não ensejando coisa julgada material. E lembra ainda Furtado Fabrício que alguma ulterior alteração dos dados de fato, ou possível superveniência de ius novum, pudesse elidir essa nossa conclusão, pois ocorrendo quaisquer dessas modificações, a ação também já não será a mesma, pois diversa a causa de pedir



13. A existência da possibilidade jurídica do pedido como condicionadora da ação é uma concessão ao antigo pensamento de Wach e Chiovenda, que vinculava a existência do direito de ação à existência do direito material. Com toda razão, portanto, Calmon de Passos e Marinoni, quando afirma que o pensamento de Enrico Liebman é restritivo, à semelhança dos concretistas, podendo ser colocado ao lado deles, expressando um meio termo entre a concepção tradicional e a concepção abstrata A verdade é uma só: a possibilidade jurídica do pedido foi uma grande falha, que originou outras tantas. Não obstante a reformulação do pensamento de Liebman; a incoerência de posicionamento do nosso código (cf. item 2), que conquanto tenha seguido a doutrina de Pávia, cometeu alguns “escorregões”; a inviabilidade de se condicionar um direito que é abstrato e autônomo a um outro direito, o material, a que serve de instrumento de realização, como queriam os concretistas; o sofisma de afirmar-se que não se entra no mérito quando há carência de ação em razão da ausência desta condição, “os doutrinadores nacionais continuam a tentar explicar, herculeamente e com olhos postos no texto da lei, a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, elaborando, para tanto, construções teóricas tão mais mirabolantes quanto infirmes”.



14. Vejamos Rodolfo de Camargo Mancuso, quando tenta justificar a possibilidade jurídica do pedido: “Normalmente, a possibilidade jurídica do pedido é concebida como a necessidade da previsão, in abstracto, no ordenamento jurídico, da pretensão formulada pela parte. O que bem se compreende porque, sendo nosso sistema jurídico filiado à legalidade estrita, cabendo ao juiz fazer a subsunção do fato à norma (da mihi factum dabo tibi jus), tal atividade ficaria inviável, à míngua de texto legal que previsse, mesmo que genericamente, a pretensão formulada pelo autor”. Para nós, trata-se de uma explicação sobre possibilidade jurídica paradigmática: não explica nada, apenas elenca frases lugares-comuns para justificar o injustificável. O primeiro dos equívocos está na conceituação – o calcanhar de aquiles da doutrina nacional. A possibilidade jurídica do pedido não seria a “previsão, in abstracto, no ordenamento jurídico, da pretensão formulada pela parte”, pois, como bem explica o prof. Moniz de Aragão, citado, curiosamente, também pelo próprio autor: “A possibilidade jurídica, portanto, não deve ser conceituada, como se tem feito, com vistas à existência de uma previsão no ordenamento jurídico, que torne o pedido viável em tese, mas, isto sim, com vistas à inexistência, no ordenamento jurídico, de uma previsão que o torne inviável”. Eduardo Oliveira complementa o pensamento do professor paranaense, para abarcar, também, as hipóteses em que o ordenamento não permita o pedido expressamente, como nos casos de permissões numerus clausus, quando haveria tanta proibição quanto o veto explícito. É a aplicação direta do princípio ontológico do direito. Que cabe “ao juiz fazer a subsunção do fato à norma” é duvidoso, pois o que entendemos é que a ele cabe verificar se o fato se subsume à norma – quando há norma –, o que é diferente. A subsunção do fato à norma ocorre quando há procedência do pedido; em caso de improcedência (impossibilidade jurídica do pedido ser atendido), não houve subsunção, direta ou por algum dos processos de integração, e exatamente por isso houve improcedência. Dizer que “tal atividade ficaria inviável, à míngua de texto legal que previsse” – e queremos entender que o autor se refere à jurisdição – é manifesto equívoco, pois distorce a função jurisdicional, limitando-a apenas aos casos de procedência, o que nem mesmo Liebman fê-lo. Enfim, ao dizer que o pedido é juridicamente impossível, o julgador aplica a norma de direito material, pois é lá que ele verifica a impossibilidade – e essa aplicação também é jurisdição. Cândido Dinamarco, brilhante jurista e discípulo dileto de Liebman, elaborou construção teórica para tentar melhor aplicar a possibilidade jurídica do pedido, por nós seguida, em parte, no estudo anterior. Demonstra, o eminente professor paulista, que a impossibilidade jurídica deve estender-se para os casos em que, embora previsto o pedido no direito positivo, haja uma ilicitude na causa de pedir, como ocorre nos casos de cobrança de dívida de jogo: a cobrança de dívida pecuniária é possível; a antijuridicidade decorre de vício na origem do crédito. O conceito haveria de ser entendido como impossibilidade jurídica da demanda. Embora coerente com seus princípios e bem intencionada, a construção não explica os questionamentos por nós já formulados: quando averiguamos a ilicitude da causa de pedir, estamos inspecionando o próprio direito material; não é algo que está à sua margem. A relação jurídica a ser composta tem como elementos os sujeitos, o objeto (o pedido) e o fato propulsor; quando se analisa o fato está-se analisando, também, o direito material. Além disso, a própria expressão “impossibilidade jurídica da demanda” é equívoca, porquanto não explica que espécie de fenômeno ocorreu até o momento em que essa impossibilidade fosse declarada. Por fim, também aqui não se justifica que se extinga o processo sem julgamento do mérito. Se a demanda é impossível, continuará a ser impossível, devendo, por isso, o Legislativo emprestar a essa decisão as qualidades de imutabilidade e indiscutibilidade. Conceitualmente, não há como diferenciar a hipótese de inexistir previsão legal ou esta existir para hipóteses de fato distintas; em ambos os casos, a conseqüência é a mesma. Não há, finalmente, como separar a análise da possibilidade jurídica do pedido da análise da causa petendi. Para quem, entretanto, quiser continuar aplicando a possibilidade jurídica do pedido, a teoria terá a sua utilidade. Um passo à frente das outras, mais coerente e corajosa é a linha de pensamento adotada pelo prof. Humberto Theodoro Jr., não menos prenhe, entretanto, de certos equívocos. Em breve síntese do seu pensamento, podemos elencar as seguintes conclusões: a) o entendimento generalizado na doutrina brasileira, de que o exame da possibilidade jurídica deve ser feito sob o ângulo da adequação do pedido ao direito material, é equivocado, pois o cotejo do pedido com o direito material só pode levar a uma conclusão de mérito (funda-se, o autor mineiro, em posição de Allorio); b) a possibilidade jurídica do pedido deve ser restringida a seu aspecto processual; c) como, ao ingressar em juízo, o pedido formulado pelo autor é dúplice (imediato, contra o Estado, que se refere à prestação da tutela jurisdicional; mediato, contra o réu, que se refere à providência material que se pretenda aplicar), a análise da possibilidade jurídica do pedido deve ser localizada no pedido imediato; d) cita como exemplo de impossibilidade jurídica a ação de acidente do trabalho, sem a discussão prévia da questão na esfera administrativa; e) diz que a distinção dos pedidos foi agasalhada pelo nosso Código, no art. 295, parágrafo único, ao cuidar dos casos de indeferimento da inicial; f) quando “da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão”, seria impossibilidade de direito material, com extinção do processo com julgamento do mérito; g) quando o “pedido for juridicamente impossível”, seria impossibilidade jurídica de ordem processual, extinção do processo sem julgamento do mérito, pois o juiz diz que o pedido de tutela jurisdicional é insuscetível de apreciação. Como já dissemos, concordamos com o fato de a discussão sobre a possibilidade jurídica do pedido estar equivocada; de que a extinção do processo, nestes casos, deveria produzir coisa julgada material, porque decisória da lide; de que a análise, à luz do direito positivo, da possibilidade jurídica deverá ser puramente processual, e que há, de fato, uma divisão didática dos pedidos. Para mantermo-nos em linha coerente, contudo, não podemos aceitar a viabilidade lógica de o chamado pedido imediato ser recusado. Que natureza possui o ato do juiz que extingue o processo, nestes casos, senão a de sentença, provimento jurisdicional, pois? Se o pedido imediato se refere à prestação da tutela jurisdicional, qualquer que seja ela, jamais o Estado poderia negar-se a prestá-la: rejeitando a inicial, ou julgando procedente ou improcedente o pedido, o magistrado estará cumprindo a sua missão de “jurisdizer”, que é inescusável. O Estado, uma vez acionado, sempre haverá de manifestar-se; ou seja, sempre haverá a tutela jurisdicional, o que nos leva à conclusão de que o “pedido imediato” jamais será “insuscetível de apreciação”, jamais será impossível. Sérgio Gischkow e Eduardo Ribeiro de Oliveira, com propriedade, levantam mais um obstáculo ao pensamento de Theodoro Jr., afirmando que se ter em conta apenas o pedido imediato, sem se considerar o bem da vida que se pretende assegurar, não permite conclusão alguma sobre a possibilidade jurídica; a análise deve ser feita sob o aspecto do pedido mediato. Até porque, completamos, a distinção entre os pedidos mediato e imediato é meramente didática, não se referindo a ela o Código em nenhum momento, máxime quando regula o pedido (arts. 286 e segs., CPC). Justificar a possibilidade jurídica do pedido, com este fundamento, nos parece, pois, arbitrário. Estamos, ainda, com Calmon de Passos e Furtado Fabrício, ao defenderem que quaisquer das hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido, seja a contida no inciso II, seja a contida no inciso III do art. 295, CPC, redundam em sentença declaratória de impossibilidade jurídica, denegatória do bem da vida pretendido, cujos efeitos devem ser os da coisa julgada material. A distinção feita por Theodoro Jr., portanto, não tem pertinência. Ademais, o exemplo de impossibilidade sugerido pelo professor da Escola de Minas não se aplica ao conceito de impossibilidade, pois o que haveria, naqueles casos, é ausência de interesse processual, pois a intervenção do Estado-juiz ainda não se faz necessária, porquanto caibam as vias administrativas. Pode-se dizer, sem medo, que se trata de um exemplo clássico de ausência de interesse de agir – e ressalte-se que consideramos o interesse de agir, como hoje se entende, como pressuposto processual. Fabrício, sem identificar com o interesse processual, comunga conosco quando afirma tratar-se de um pressuposto processual extrínseco, o que nos parece corretíssimo. O Estado não analisará se o autor possui ou não razão, até que as vias administrativas estejam esgotadas – opção legislativa. Trata-se de uma análise puramente processual, que em nada diz com o pedido, tampouco podendo ser alçada à categoria de condicionadora da existência do direito de ação. A tentativa do mestre é válida, pois se predispõe a distinguir, com precisão, as esferas do mérito e do processo, defendendo, inclusive, ser a análise da possibilidade jurídica, como vem sendo feita, uma análise de direito material – o que é inegável avanço, no pudico mundo jurídico em que vivemos. Mas, de acordo com o ponto de vista que adotamos sobre os conceitos de ação e jurisdição, já amplamente demonstrados, os quais reputamos como dogmaticamente mais aceitáveis, a construção é imprestável. Para quem defende a possibilidade jurídica do pedido, porém, será útil.



15. Eduardo Ribeiro de Oliveira elaborou o mais contundente e aceitável estudo de direito positivo sobre a possibilidade jurídica do pedido a que tivemos acesso. Não alcança o ideal, entretanto, por não pugnar pela extinção das condições da ação como categoria autônoma – o que o faz incorrer no talvez único senão do seu trabalho –, conquanto insinue não concordar com o sistema vigente e não faça as concessões dogmáticas que a doutrina nacional sói fazer. Seu pensamento pode ser resumido desta forma: a) critica com razão a conceituação da possibilidade jurídica do pedido elaborada pela doutrina nacional, pois seria caso de exame de mérito, o que colidiria com o ordenamento; b) desenvolve todo o estudo no sentido de adequar tanto quanto possível a possibilidade jurídica do pedido a uma análise puramente processual, de acordo com o que o código afirma; c) que a impossibilidade jurídica do pedido, da forma como vem sendo analisada, levaria à improcedência, e não à carência de ação, devendo o art. 267, I, CPC, “ser interpretado com temperamentos”; d) só existirá impossibilidade jurídica do pedido quando ao juiz fosse vedado a pronunciar-se sobre aquela matéria; quando não possa haver processo com aquela pretensão, e não quando a pretensão for de logo repelida por manifestamente desamparada; e) cita como exemplo de impossibilidade a proibição de exame judicial dos atos administrativos praticados com fundamento nos atos institucionais e complementares (art. 3º da EC nº 1, CF/67); f) por fim, considera que, em nossa ordem constitucional, que consagra o princípio do acesso irrestrito à justiça, a casuística de exemplos que justificassem a utilização do instituto seria pobre. A tese claudica no final. Os casos elencados pelo autor como sendo de impossibilidade jurídica do pedido correspondem, é verdade, a um exame puramente processual – o que é um tremendo avanço. Contudo, continua o jurista sem explicar, já que careceria de ação o autor em tais casos, qual o fenômeno que surge da propositura da demanda: se não houve ação, que natureza tem a movimentação processual que até ali se perpetrara? Qual a natureza do provimento judicial? O que foi que aconteceu? As questões continuam sem resposta. O equívoco, a nosso ver, consiste no não-afastamento da “condição da ação”, que como dissemos é incondicionada; há ação, assim como há processo e jurisdição, nestas situações. Os exemplos citados pelo ilustre autor são casos de pressupostos de desenvolvimento regular do processo – in casu, impeditivos de ingresso no exame do mérito da demanda – como também o são: a inexistência de compromisso arbitral, a coisa julgada, a litispendência etc., considerados, inclusive, equivocadamente, por alguns, como condições da ação. O processo, que se formara, está impedido de prosseguir, por razões de conveniência legislativa. Dizer, simplesmente, que não há ação é omitir a realidade, pois permanecem inexplicados os fenômenos já apontados. Se há, no universo jurídico, dois institutos equívocos em sua essência, podemos concluir, um, com certeza, é a “condição da ação” – quanto ao segundo, não vem ao caso a menção, pois, sem dúvida, deve existir algum outro… Ressalve-se que, em se tratando de estudo de direito posto, a lição de Eduardo Ribeiro de Oliveira nos parece a mais próxima do ideal e dogmaticamente aceitável. Para além da mera utilidade, àqueles que persistem na utilização do instituto em debate, é construção fundamental.



16. Enfim, sofismas e mais sofismas, equívocos e mais equívocos surgem constantemente na doutrina como forma de explicar o inexplicável. A perplexidade é geral, pois a falha do legislador é manifesta, justificando as advertências de Barbi e Davi, a que anteriormente nos referimos. A situação de alguém pedir algo que o direito repila ou não permita expressamente, em nada difere daquela em que outrem pede algo que o direito agasalha, pois as decisões que confirmarem a repugnância ou a afeição serão conseqüência de “relações processuais substancialmente idênticas, expressivas do exercício do direito de ação do sujeito e de atividade jurisdicional do órgão, em tudo semelhante”. Aplica-se o direito material – a relação jurídica está sendo composta. Entra-se no mérito; injustificável que não se produza coisa julgada material. Finalmente, para o caso de não se querer bani-la do ordenamento, defendemos a reformulação do Código de Processo – apenas para evitar e dirimir as controvérsias, pois, em uma visão sistêmica, a mudança nos pareceria desnecessária –, para que se elenque, no rol das causas de improcedência prima facie – extinção do processo com julgamento do mérito –, à semelhança do que já ocorre com a prescrição e a decadência, a impossibilidade jurídica do pedido, que, como tentamos provar, não é nem pode ser condição da ação. A inicial que contiver pedido manifestamente improcedente haverá de ser extinta liminarmente – como já ocorre –, mas a sentença declaratória da impossibilidade jurídica haverá de produzir coisa julgada material. A melhor solução, todavia, é, sem dúvida, extinguir a categoria “possibilidade jurídica do pedido”, pois a sua existência autônoma é injustificável: equiparando-se à nossa conhecida improcedência (prima facie ou não), não há porque erigi-la à categoria distinta. É sem medo, portanto, que defendemos que a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, de lege lata, gera coisa julgada material (estamos, pois, com Calmon de Passos, Theodoro Jr., Eduardo Oliveira, Furtado Fabrício, entre outros), à luz do art. 269, I, CPC, cotejando-o com o quanto previsto no inciso III do parágrafo único do art. 295, CPC. A referência à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação (art. 267, VI) deverá ser, simplesmente, desconsiderada, por manifestamente equivocada. Nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, agosto de 1997, Brasília, o prof. Cândido Dinamarco, eminente mestre da escola paulista e um dos grandes referenciais para os novos processualistas brasileiros, ao responder uma pergunta da audiência exatamente acerca da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, disse que, em razão de outras preocupações, há muito não estudava o assunto, atendo-se a enunciar as correntes doutrinárias sobre a matéria, sem enfrentá-la, entretanto, de forma contundente. (Nota do autor Sobre a problemática do acesso à justiça em nível de Brasil, conferir, por todos, o excelente trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1996. Adroaldo Furtado Fabrício, “Extinção do Processo e Mérito da Causa”, Revista de Processo, nº 58, p. 16. Criticando a posição do Código, com toda a razão, Celso Barbi: “É discutível o acerto dessa orientação, de um Código adotar uma teoria da ação, quando é sabido que nenhuma das teorias até hoje construídas está isenta de críticas irrespondíveis. A construção de Liebman, apesar de sua engenhosidade, não resiste a uma análise mais aprofundada. Basta apresentar a mesma crítica que se fez à teoria civilista e à teoria de Chiovenda, com ligeiras modificações: quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional, conclui que o autor não tem direito de ação, porque falta uma daquelas três condições, como se explica a movimentação da máquina estatal por quem não tinha o direito de ação?” (Comentários ao Código de Processo Civil, 9ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, vol. I, 1994, pp. 20-21.) Chiovenda conceituava as condições da ação como as condições de uma decisão favorável ao autor; de acordo, portanto, com a sua concepção concretista – não obstante o manifesto equívoco. Enumerava-as da seguinte forma: existência do direito; legitimidade, que seria a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela norma; interesse processual. Tem o mérito, entretanto, de afirmar que a decisão sobre a existência ou não das condições da ação seria decisória da lide, produzindo coisa julgada material. (Nota do autor) “Per proporre una domanda o per contradire alla stessa è necessario avervi interesse.” José Joaquim Calmon de Passos, A Ação no Direito Processual Civil Brasileiro, Imprensa Oficial da Bahia, 1960. O Código português, uma das nossas maiores inspirações, conquanto mencione a ilegitimidade de parte, em nenhum momento se utiliza da expressão “condição da ação”, quer quando regra o direito de ação (arts. 1º ao 4º), quer quando trata da absolvição da instância, instituto semelhante à nossa extinção sem julgamento do mérito (art. 288). O Código argentino também não as menciona, sequer assistematicamente. Segundo informação do Prof. Barbosa Moreira, com sua incontestável autoridade intelectual, nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, agosto de 1997, Brasília, a Alemanha não adota as condições da ação como categoria autônoma: ou são pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen) ou são mérito. (Nota do autor) Apud José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., p. 51. Em brilhante estudo sobre o problema das nulidades da sentença e do processo, Teresa Wambier sugere a utilização de dois critérios para extremar as condições da ação do mérito – afirmando, no entanto, que estas “são facilmente identificáveis, porém, outras vezes, quase se confundem, ou se confundem realmente com o mérito”: o momento da prolação da decisão e o grau de imediatidade de aferição do conteúdo desta. Como sugere a sempre arguta professora paulista: “Nessa constatação não vai elogio algum à sistemática processual brasileira, neste particular, pelo menos do ponto de vista científico, pois criam-se situações patentemente absurdas, em que, v.g., o exame perfunctório da existência de um direito pode levar, ou não, à possibilidade de um exame mais profundo desse mesmo direito.” (Nulidades do Processo e da Sentença, 4ª edição, RT, 1998. Ob. cit., p. 38. Enrico Tullio Liebman, “O Despacho Saneador e o Julgamento do Mérito”, Revista Forense, nº 104, pp. 224-225 Sem razão Waldemar Mariz de Oliveira Junior, quando coloca Liebman ao lado de Degenkolb e Ploz, como abstracionista puro. Incoerentemente, o autor manifesta-se partidário da teoria abstrata, mas não questiona a existência de condições para a ação, tampouco classifica o pensamento liebmaniano como intermediário entre a teoria tradicional e a moderna (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, vol. I). Barbi, ao menos, em seus “Comentários…”, conquanto diga que Liebman é um abstracionista – o que de fato é uma verdade –, trata de sublinhar os pontos do pensamento do professor italiano, para distingui-lo da linha de pensamento do abstracionismo puro Ob. cit., p. 225. Conosco, no particular: “Se o ato que inadmite exame do mérito não é jurisdicional, dificilmente poderá ser classificado como próprio de outra função do Estado. Natureza legislativa, certamente não tem; nem seria adequado considerá-lo como administrativo.” (Eduardo Ribeiro de Oliveira, “Condição da Ação: a possibilidade jurídica do pedido”, Revista de Processo, nº 46, p. 39.) “Caberia a explicação do que teria provocado a jurisdição e determinado a instauração do processo. Além disso, não podemos aceitar a idéia de que em caso de carência de ação não há processo, mas mero fato, não exercendo o juiz, nessa hipótese, função jurisdicional. Ainda que a jurisdição não seja provocada pela ação condicionada, mas sim pela ação incondicionada, é óbvio que o juiz, a partir da instauração do processo, passa a desenvolver atividade substitutiva para atuar a vontade do direito.” (Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, 2ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1996, p. 120 Apud José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., p. 30 Com razão Alfredo Rocco, quando afirma que, além de obter um julgamento de fundo, cada um tem o direito de obter um julgamento sobre a possibilidade de o mérito ser julgado. Ugo Rocco, nesta linha de raciocínio, afirma que o direito de ação será sempre atendido, mesmo nos casos de carência de ação, pois haverá o julgamento que declarará a inexistência das supostas condições. (apud Humberto Theodoro Jr., “Pressupostos Processuais e Condições da Ação no Processo Cautelar”, Revista de Processo, nº 50, p. 13.) (Nota do autor Eduardo Ribeiro de Oliveira, ob. cit., p. 39. L’azione nella teoria del processo civile, p. 32, apud José Ignácio Botelho de Mesquita, ob. cit., p. 39 “(…) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prévia exercida pelo juiz que ainda não seria verdadeira jurisdição, uma espécie de atividade de filtragem…”, Ovídio A. Baptista da Silva, ob. cit., p. 107 Fairën Guillén, “La accion, derecho procesal y derecho político”, in Estudios de Derecho Procesal, pp. 79-80, apud José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., pp. 26-27. Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, Ed. RT, vol. I, 1998. Enrico Tullio Liebman, Manual de Direito Processual Civil, trad. Cândido Dinamarco, 2ª ed., Ed. Forense, 1985, vol. I, p. 154. Ob. cit., vol. I, p. 154. Osvaldo Afonso Borges, “Inépcia da Petição e Direito de Ação”, Revista Forense, vol. 138, p. 31 Donald Armelin, Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1979, pp. 46-47. Em nosso apoio: “O princípio da economia processual nada ganha com a teoria eclética…”, Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 121. Mais um problema da teoria de Liebman está exatamente no fato de que, para este autor, a carência de ação poderá ser verificada em qualquer momento processual, e não apenas em face de sua alegação pelo autor. As perplexidades que surgem deste entendimento são inúmeras, conforme se observa nos casos que elencamos. Sem razão, no particular, Ada Pellegrini e Dinamarco ao seguirem o pensamento liebmaniano. Para maiores exemplos, Ovídio Baptista e Calmon de Passos, obras amplamente citadas Kazuo Watanabe, Da Cognição no Processo Civil; Flávio Luiz Yarshell, Tutela Jurisdicional Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade. A pretensão de direito material é a faculdade de se poder exigir a realização do direito. Quem exige, ou seja, exerce a pretensão, ainda não age para realização do direito; limita-se a esperar a satisfação por parte do destinatário. Se esse exercício da pretensão não leva à satisfação, surge ao titular a ação de direito material, que é o agir por meio do qual o titular do direito realizá-lo-á por seus próprios meios. Essa ação é veiculad José Carlos Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, 18ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996. Na mesma linha, Hélio Tornaghi Ob. cit., p. 58. Lembra Mariz de Oliveira, que, para Degenkolb e Ploz, além de não precisar ter razão para vir a juízo, o autor pode, inclusive, estar de má-fé; a lide pode ser temerária. (Ob. cit., p. 67) Estamos de acordo, pois agindo de boa-fé ou temerariamente, o autor terá exercido o seu direito de ação de forma plena. Os casos de litigância temerária podem configurar, isso sim, abuso de direito de ação, que será punível na forma da legislação. O direito existe, mas foi exercido abusivamente. (Nota do autor “Pressupostos Processuais, Condições da Ação e Mérito da Causa”, Revista de Processo, nº 17, p. 49 “Extinção do Processo e Mérito da Causa”, Revista de Processo, nº 58, pp. 16-17 Hélio Tornaghi, acatando o ensinamento de Goldschmidt, entende haver três esferas normativas: a processual (Direito Judiciário), a material (Direito Material) e a relativa à ação (Direito Judiciário Material) – Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Revista dos Tribunais, 1975, vol. II, pp. 327-328) Ob. cit., p. 33. Neste sentido, ainda, questionando a validade desta categoria processual, Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 121 José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., p. 42 A indecisão doutrinária e jurisprudencial que sempre cercou a conceituação da carência de ação, bem como a equivocidade da expressão, estão muito bem postas no excelente trabalho de Cândido de Oliveira Neto, “Carência de Ação”, Revista Forense, nº 115, janeiro de 1948, pp. 66-75. Remetemos o leitor ao brilhante, erudito e fundamental estudo de Adroaldo Furtado Fabrício (ob. cit.), que em muitos pontos nos apóia Calmon de Passos, em sua tese tantas vezes citada, já enquadrava o interesse de agir como um dos pressupostos processuais. Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995, vol. II, p. 393. José Joaquim Calmon de Passos, Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data – Constituição e Processo, Ed. Forense, São Paulo, 1991. Enrico Tullio Liebman, Manual de Direito Processual Civil, trad. Cândido Dinamarco, 2ª ed., Ed. Forense, 1985, vol. I, pp. 160-161. Fredie Souza Didier Junior, “Reflexões sobre a Possibilidade Jurídica do Pedido como Condição da Ação”, in Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, Nova Alvorada Edições, Belo Horizonte, vol. II, 1997. Buzaid lembra opinião de Alberto Reis no sentido de que se o divórcio não pode ser autorizado, o pedido não tem fundamento legal e a decisão do juiz decidirá a causa em seu fundo. Eduardo Oliveira enfrentando o problema resolve-o de forma idêntica, pois, diz o autor, apresentando o pedido, quando ainda inadmissível a medida, a sentença haveria de negá-lo e não afirmar a impossibilidade de examiná-lo. A pretensão seria rejeitada e a lide, decidida. (apud Eduardo Ribeiro de Oliveira, ob. cit., p. 45) (Nota do autor) Irrepreensível a lição de Furtado Fabrício (ob. cit., p. 23): “Ora, responder o juiz ao autor que ele não tem o direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretensão não encontra amparo no sistema jurídico, quaisquer que sejam os fatos, é a mais radical de todas as formas possíveis de negar-lhe razão. É uma negativa mais terminante e desenganadora do que, e.g., a fundada na inexistência ou mera insuficiência de prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata não cobriria aquele julgado, e as portas da Justiça continuariam franqueadas à reiteração indefinida do mesmo pedido.” Ob. cit., pp. 303-304. Ob. cit., p. 23. Ob. cit., p. 33. Fredie Souza Didier Junior, ob. cit., p. 301. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação Popular, 2ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996, pp. 117-118. Ob. cit., p. 394. Ob. cit., p. 41. Concordamos que não se trate, o caso, de impossibilidade jurídica do pedido, como se costumou a aceitar em nossa doutrina. Há manifesta improcedência, pois o pedido, como bem afirma Dinamarco, de cobrança de dívida, é possível; a origem da dívida, o jogo, é que é ilícita, que não gera, na forma do art. 1.477, CC, uma relação de débito e crédito. É manifestamente uma questão de mérito, por isso inaplicável a idéia do professor paulista. (Nota do autor) Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais. Calmon de Passos afirma não se poder abstrair, para a construção do conceito de possibilidade jurídica, da causa de pedir, citando o exemplo do pedido de nulidade de casamento por incompatibilidade de gênios. (“Em Torno das Condições da Ação – A possibilidade jurídica”, Revista de Direito Processual Civil, nº 4, apud Eduardo Ribeiro de Oliveira, ob. cit., p. 42. Concordamos com o mestre, mas continuamos a afirmar que não se trata de impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação, não nos servindo o exemplo pelos mesmos motivos já expostos. O prof. Calmon de Passos considera ambas as situações de impossibilidade distinguidas por Theodoro Jr. como caso de improcedência prima facie, que conduzem à inépcia da petição inicial com julgamento preliminar de mérito; cf. Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998. (Nota do autor) Ob. cit., pp. 46-47. Ob. cit., p. 44. Ob. cit., pp. 215-217. Ob. cit., p.



17. O autor, muito embora elogie a intenção do mestre mineiro, enumera uma série de senões à sua teoria. Para ilustrar que há controvérsia, inclusive, quanto ao exemplo indicado pelo autor: “Nada obstante os arts. 181 e 182 da CF de 1969 mencionarem a exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário, de atos praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais praticados pelo comando da revolução, estas duas normas eram inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormen? Otto Bachof). Isso porque ilegítimas, já que outorgadas por quem não tinha competência para modificar a Constituição, estavam em contradição com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais), infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ação).” Nelson Nery Jr., Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 90. Ob. cit., pp. 39-47. Conferir, a propósito, Antônio Carlos Araújo Cintra, et alii; Teoria Geral do Processo, 10ª ed., Ed. Malheiros, 1994, p. 255; “Constitui tendência contemporânea, inerente aos movimentos pelo acesso à justiça, a redução dos casos de impossibilidade jurídica do pedido (tendência à universalização da jurisdição).” Galeno Lacerda defende que, quando o juiz julgar inexistente a possibilidade jurídica do pedido, proferirá sentença de mérito, porque decisória da lide. (Despacho Saneador, Porto Alegre, 1953, p. 82.

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material de apoio – processo civil

In Uncategorized on March 29, 2009 by kurbhi

Caros alunos da 765-A,

Conforme prometi, posto o primeiro dos textos de apoio sobre a matéria de DPC-2.

Este texto – de lavra do Professor Flávio Yarshell – aborta o tema da prescrição e sua interrupção pela citação válida.

Boa leitura,

Kurbhi

et – a menção à origem/referência do texto está logo após o título.


A interrupção da prescrição pela citação:
Confronto entre o novo Código Civil e o Código de Processo Civil

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4089


Flávio Luiz Yarshell
advogado em São Paulo, doutor em Direito Processual, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e do Complexo Jurídico Damásio de Jesus


Não são poucas as repercussões do novo Código Civil sobre o sistema processual, o que certamente decorre, dentre outras circunstâncias, da função instrumental que exerce o Direito Processual em relação aos valores consagrados no plano material do ordenamento.

Nesse contexto, convém chamar a atenção dos operadores do Direito para o disposto no art. 202, I, da nova legislação, segundo o qual a prescrição é interrompida “por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual” (grifo nosso). Aludido dispositivo, em certa medida, parece reproduzir a regra então vigente sob égide do Código de Processo Civil de 1939, segundo a qual “a prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenar a citação, ficando inválido para esse efeito, o despacho, se a citação não for promovida pelo interessado no prazo de dez dias, contados da data do despacho, prazo que poderá ser prorrogado até o máximo de noventa dias, a critério do juiz, por motivo fundamentado” (art. 166, § 2.º; grifo nosso).

Como se sabe, a regra do art. 219, § 1.º, do Código de Processo Civil de 1973, em sua redação original, adotava essa mesma orientação, repetindo-se o texto anterior, apenas com o desdobramento em parágrafos diversos. Esse dispositivo, contudo, foi alterado pela Lei n. 8.952/94, passando a vigorar a regra de que a “interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação” e permanecendo as mesmas condições antes impostas pela lei (isto é, que o autor promova, forneça meios para a citação nos prazos ali assinalados).

A questão que se põe com importantes repercussões práticas é a de saber, diante da nova legislação, em que momento se reputa interrompida a prescrição pela citação, supondo sempre que o autor não permaneça inerte e que, como exige a lei, “promova” a citação nos prazos constantes da lei processual.

Salvo opinião mais autorizada, uma interpretação sistemática há de levar à conclusão de que a interrupção da prescrição retroage – ou continua a retroagir – à data da propositura da demanda (desde que, como visto, o autor cumpra o ônus já mencionado, não podendo ser prejudicado pela demora inerente ao serviço judiciário (CPC, art. 219, § 2.º)). Sob o ângulo da técnica jurídica, tal se justifica porque, embora o novo Código Civil pareça revitalizar as regras constantes do Código de Processo Civil de 1939 e de 1973 em sua redação original (o que faria ao falar na interrupção “por despacho do juiz, ainda que incompetente, que ordenar a citação”), fato é que a nova lei foi também expressa ao remeter à lei processual, que, como visto, é peremptória ao fazer retroagir à data da propositura o momento da interrupção (sempre na premissa de que o autor não seja desidioso). Ora, o art. 219 do Código de Processo Civil de 1973, em sua redação original (a exemplo do que já fazia o art. 166 do estatuto precedente), já dizia – e a rigor continua a dizer – que a interrupção ocorre pela citação, embora depois ressalve a retroação desse efeito para o momento do despacho que ordenara o ato. A retroação do efeito interruptivo para marco anterior à citação, portanto, não é regra desconhecida do sistema, nem no Código de Processo Civil de 1939 nem no de 1973, seja em sua redação primitiva, seja em sua redação atual. Se é assim, isto é, se a retroação desse efeito para momento anterior ao da citação foi e é admitida pelo sistema, parece mais correto dizer que a retroação alcança o ajuizamento e não apenas o despacho que ordenar a citação, porque essa é a forma ditada pela lei processual, à qual, como dito, reporta-se expressamente a nova lei civil.

Sob o ângulo histórico, que também se considera parâmetro de interpretação, é preciso lembrar que o texto projetado que redundou no novo Código Civil permaneceu por longos anos no Congresso Nacional, de tal sorte que a regra constante do art. 202, I, da nova lei não pode ser tomada apenas em sua literalidade, mas sim no confronto com a opção feita pelo legislador quando da edição da citada Lei n. 8.952/94 e que, como visto, alterou o sistema para fazer o efeito interruptivo retroagir ao momento do ajuizamento.

Convém lembrar que, mesmo quando a lei processual falava – como hoje fala a lei civil – em “despacho que ordenar a citação”, parte expressiva da jurisprudência já reputava suficiente a apresentação da petição inicial no protocolo, conforme anotou Theotonio Negrão, não se furtando o inolvidável causídico à observação de que tal interpretação era “mais de acordo com a nossa realidade forense“(grifo nosso) (1). E, de fato, além do argumento mais rigorosamente técnico, há, ainda sob o ângulo sistemático, o argumento de que a lei deve ser interpretada de forma compatível com o texto constitucional, que garante o devido processo legal, o acesso à Justiça e que, portanto, deve considerar a aplicação da lei sob o ângulo da eficiente prestação jurisdicional. Sob essa ótica, eventual interpretação no sentido de que a interrupção atinge o momento do “despacho que ordenar a citação” representaria evidente e indesejável retrocesso, criando dificuldades para as partes e para os próprios magistrados, compelidos estes a precipitar o exame de toda petição inicial nos casos em que estivesse prestes a se consumar a prescrição – o que certamente viria em detrimento do exame de outras situações urgentes não por força da lei, mas por força da realidade das coisas; situações essas que já não são pouco numerosas e que apanham um Judiciário já sobrecarregado. Por razões de ordem técnica e pragmática, portanto, alvitra-se que as normas do novo Código Civil e as do Código de Processo Civil sejam conciliadas, entendendo-se que, cumprindo o autor o ônus de promover a citação nos prazos legais, a interrupção da prescrição há de retroagir ao momento do ajuizamento.


Notas

01. NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 24.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 184-185, nota n. 15 ao art. 219.


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material de aula – texto de apoio

In Uncategorized on March 26, 2009 by kurbhi

Caros Alunos do 5D, 5E e 5F,


Segue o décimo-segundo texto de apoio às aulas das primeiras semanas.  


Trata-se de notícia sobre decisão recente do STJ acerca da meação, concubinato, relação estável conjunta com o casamento e o direito a receber pensão por morte.

O texto faz importante contraponto com o décimo-primeiro texto de apoio (http://kurbhi.blogspot.com/2009/03/material-de-aula-texto-de-apoio_6085.html) postado no blog.

Com meu agradecimento ao aluno Bruno Orsini pela colaboração, forte abraço a todos. 


Kurbhi 


 


Direito da amante
Concubina não tem direito a dividir pensão com esposa
O Superior Tribunal de Justiça negou a uma concubina o direito ao recebimento de pensão por morte de segurado legalmente casado. Por maioria, a Sexta Turma do STJ reformou acórdão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região que entendeu que a pensão deveria ser rateada entre a viúva e a concubina, diante da demonstrada dependência econômica da companheira.

O acórdão do TRF entendeu que o estado civil de casado do segurado não impedia a concessão do benefício à concubina em conjunto com a esposa, já que ficou comprovada a existência de união estável e a relação de dependência econômica. Sustentou, ainda, que, embora desconhecida pela esposa, filhos e parentes próximos do segurado, a relação amorosa com ele durou 28 anos e era notória na localidade em que a concubina residia, o que caracteriza uma união estável.

A esposa do segurado recorreu ao STJ alegando que não há como se conferir status de união estável a uma aventura extraconjugal que não configura entidade familiar. Também argumentou que, ao reconhecer a relação estável entre um homem e duas mulheres e permitir a divisão equânime do beneficio, o TRF violou vários dispositivos legais.

O relator do processo, ministro Nilson Naves, negou provimento ao recurso da esposa por entender que o acórdão protegeu a boa-fé de uma relação concubinária de quase 30 anos. Em voto vista que abriu a divergência, o ministro Hamilton Carvalhido acolheu o recurso para reformar o acórdão recorrido.

Citando vários dispositivos de diversas leis, Hamilton Carvalhido ressaltou que, mesmo diante da evolução legislativa, o legislador manteve como exigência para o reconhecimento da união estável que segurado e companheira sejam solteiros, separados de fato ou judicialmente ou viúvos que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto, excluindo-se, para fins de reconhecimento de união estável, as situações de simultaneidade de relação marital e de concubinato.

“Assim, o reconhecimento impuro, concubinagem ou concubinato adulterino, simultâneo à relação de casamento, mantém-se à margem da legislação previdenciária”, ressaltou em seu voto. Para ele, mesmo com a vigência de uma nova visão de valores em matéria familiar, o instituto da união estável efetiva importante distinção entre relações livres e relações adulterinas.

Segundo Hamilton Carvalhido, a jurisprudência reconhece à companheira de homem casado, desde que separado de fato ou de direito, divorciado ou viúvo, o direito na participação dos benefícios previdenciário e patrimoniais decorrentes do seu falecimento, concorrendo com a esposa ou até mesmo excluindo-a da participação. “De sorte, que a distinção entre concubinato e união estável hoje não oferece mais dúvida”, destacou.

Para o ministro, mesmo diante da incontroversa relação oculta de 28 anos entre a concubina e o segurado e do casamento estável de 30 anos com a esposa, a verdade é que se trata de situação extravagante à previsão legal. Também em voto vista, a ministra Maria Thereza de Assis Moura votou pelo provimento do recurso.

O julgamento foi concluído com o voto desempate do ministro Paulo Gallotti, que acompanhou a divergência aberta pelo ministro Hamilton Carvalhido. Ficaram vencidos o ministro Nilson Naves e o desembargador convocado Carlos Mathias.

[Jornal Carta Forense, quarta-feira, 25 de março de 2009]

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